定作人侵权
这是专门法和一般法的规定，在适用法律时同时出现一般规定和特别规定，优先适用特别规定
在侵权法中的相关规定是一般规定，而在后者则是特别规定。
侵权法 第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
所以还是应该优先适用最高院的司法解释。
『贰』 疑难问题,交通事故如何赔偿
一:勘察定损
二：保险公司核保理赔
三：赔付资金到帐
『叁』 《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
为正确来审理人身损害赔自偿案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实践，就有关适用法律的问题作出的相关解释。于2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，2003年12月26日颁布，2004年5月1日起实施了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》共计有三十六条具体适用规定。
『肆』 承揽人侵权，定作人要不要承担责任
定作承揽合同关系，承揽人侵权由其自己承担责任，定作人不需要承担责任。
『伍』 怎样索赔
当然找砍人者索赔了；时间不要超过一年；无论是否判刑都不影响你们索赔。
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)
为正确审理人身损害赔偿案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)
等有关法律规定，结合审判实践，就有关适用法律的问题作如下解释：
第一条 因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
本条所称赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
本条所称赔偿义务人，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
第二条 受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
第四条 二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。
第五条 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。
第六条 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。
第七条 对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。
第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。
第八条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。
第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。
第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
第十三条 为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
第十四条 帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。
第十五条 为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。
第十六条 下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：
(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；
(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；
(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。
前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。
第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条 残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
第二十七条 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十八条 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第二十九条 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十条 赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。
第三十一条 人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。
前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。
第三十二条 超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。
第三十三条 赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。
第三十四条 人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。
定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。
第三十五条 本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
第三十六条 本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。
在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。
『陆』 国外注册的商标可以和国内注册的同一商标同时在中国海关备案吗
现就商标权具体侵权行为的司法认定介绍如下：一、即将实施侵犯商标权行为的表现形式商标法中有即将实施侵犯商标权行为的规定。即将实施侵犯商标权的行为主要有以下几种：以销售为目的持有侵权商品的行为;以销售为目的发布侵权商品宣传广告的行为;以及以制造或者销售侵权商品为目的持有侵权标识或者带有侵权标识的包装物的行为等。二、承揽加工行为是否构成侵权承揽加工带有他人注册商标的商品，承揽人应当对定作人是否享有商标权进行审查，未尽到注意义务而加工的，承揽人与定作人构成共同侵权，应共同承担损害赔偿等责任;承揽人不知道是侵权商品并能够提供定作人及其商标权利证明的，承揽人不承担侵权损害赔偿责任，但应停止制造行为。三、搭赠是否构成侵权对于销售商品时搭赠侵犯他人商标权的其他商品的行为，因为搭赠是销售的一种形式，因而搭赠侵权商品是侵犯商标权的行为，搭赠人应承担停止侵权的责任;明知或者应知所搭赠的商品是侵犯商标权的商品的，还应当承担损害赔偿责任。四、商标使用许可合同终止后的销售行为是否构成侵权原告曾经许可被告使用其注册商标并签订了商标使用许可合同，但在合同终止后，被告还有一部分带有原告商标的商品尚未销售出去，被告为实现自己的商业利益仍然继续销售这些商品。如果商标使用许可合同有约定或当事人就此问题达成协议的，按照当事人的约定处理;没有约定或当事人不能达成协议的，可根据具体情况确定合理销售期限，在该期限内被许可人销售使用许可合同期限内制造的商品的，不认定为侵权;逾期销售的，构成侵权。五、使用经过相关主管部门审批的侵犯商标权的商业名称是否构成侵权商业名称虽已经过相关主管机关的审批，但如果该名称在使用时发挥了商标的功能，足以造成混淆、误认，构成侵犯商标权。相关主管部门对商业名称的审批只说明使用该名称符合该部门的管理规范，并不能以此作为不侵犯他人商标权的依据，相关主管部门无权也无能力对申请使用的商业名称是否侵犯他人的商标权进行认定，其审批并不能排除该名称侵犯他人商标权的可能。六、替换商标的行为是否构成侵权权利人有两个注册商标，分别用在不同档次的商品上，他人购进权利人的低档商品将其商标去除，换成权利人在高档商品上使用的商标后又销售出去，权利人因此提起侵犯商标权的诉讼的，应将被控侵权人的行为认定为商标法第五十二条第(四)项中规定的“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”侵权行为。
『柒』 承揽活动中的侵权行为与责任
内容提要: 定作人的侵权责任具有行为人与责任人相分离的特征,但又不同于雇主决定了责任的构成要件。在责任的承担上,定作人应与雇主承担相同的责任。我国未来侵权法应当明确地规定此种责任。
关键词: 定作人/承揽人/承揽合同/替代责任
定作人是承揽合同中的当事人之一,在承揽合同中完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承揽人,接受工作成果并向对方给付报酬的一方当事人为定作人。由于承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,独立地完成主要工作,因而承揽人在进行承揽事务过程中给第三人造成损害的,原则上应由自己承担侵权责任,定作人不承担任何责任。但是,如果承揽人的工作受到定作人的控制、指挥或者所承揽的工作本身就具有危险性,定作人应当对承揽人给第三人造成的损害承担侵权责任,这就是定作人的侵权责任,在英美法上也叫作“非代理责任”。[1]此种责任,最早确立于英美法,后来被日本民法典吸收,随后我国台湾地区民法典也作了类似的规定。我国《民法通则》对此未作出规定,直到2003年12 月最高院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第10条中才明确作了规定。然而,由于本条规定在理论上和司法实践中存在诸多问题,因而有必要对定作人的侵权责任进行深入探讨,以便为我国未来侵权法的制定提供参考。
一、定作人侵权责任的特征与性质
（一）定作人侵权责任的法律特征
定作人的侵权责任,是指承揽人依据承揽合同在执行承揽事务过程中,因执行定作人的有过失内容的定作或指示而不法侵害第三人的权利,造成第三人人身伤害或财产损失的,应当由定作人承担的损害赔偿责任。定作人侵权责任的法律特征表现在以下几个方面:
1. 定作人与承揽人之间存在特定的法律关系,即承揽合同关系,这是定作人承担侵权责任的法律前提。所谓承揽合同,依据《合同法》第251条的规定,是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。正是这种特定的法律关系,基于公平正义和利益衡量的考虑,要求定作人对承揽人给第三人所造成的损害承担赔偿责任。
2. 侵权行为是在承揽人执行承揽事务过程中发生的。执行承揽事务,也就是完成承揽事项。造成损害的行为,是完成承揽事项的行为,超出承揽事项范围的行为,定作人不承担责任。如果承揽事项已经完成,并已交付工作成果给定作人,此时因工作成果的原因导致第三人损害的,虽然应由定作人承担侵权责任,但不属于本文所指的侵权责任,而属于一般的侵权责任。
3. 这种行为侵害的是承揽合同以外的第三人的民事权利,而不是承揽人或定作人自己的权利。[2]如果因承揽人的行为导致承揽人或定作人的人身或财产损害的,应依一般侵权责任或违约责任决定之,定作人不对此承担侵权责任。
4. 行为人与责任人相分离。造成损害事实的直接行为人是承揽人而不是定作人,是承揽人在执行承揽事项中,以自己的行为造成第三人的损害,但侵权责任的承担者是定作人,定作人为有过失的定作、指示或者选任所造成的损害后果承担相应的赔偿责任。
5. 定作人的侵权责任不同于雇主的替代责任。虽然二者在本质上都是代人受过,甚至在有些国家定作人的责任可以适用雇主责任的规定,但二者之间存在很大的区别: （1）虽然二者在责任人和行为人之间都存在着一种特定的法律关系,但是前者是一种承揽合同关系,后者则是一种雇佣合同关系； （ 2）虽然都是代人受过,但是雇主的替代责任是一种常态,是原则；而定作人的侵权责任则是一种例外,也就是说定作人原则上不对承揽人的侵权行为承担责任,只有在例外情形才负责； （ 3）雇主的替代责任是一种无过错责任,否则就不是一种典型的替代责任,而定作人的侵权责任有时是过错责任,有时则为无过错责任。
（二）定作人侵权责任的法律性质
关于定作人侵权责任的法律性质,需要从以下问题着手进行讨论:
1. 定作人的侵权责任是一种特殊的侵权责任,还是一种一般侵权责任？多数学者认为,定作人的责任属于特殊侵权责任,这种特殊性表现在:一是各国法律对此大都有特别规定；二是此种责任在本质上是一种代人受过,也就是说,本来属于承揽人的行为所致的损害,但却由定作人为之承担赔偿责任。所以,有的学者将之归类为准侵权行为[3],也有的学者直接将其纳入特殊侵权行为类型中 [4]。但日本的学者大多认为定作人的责任并非是一种特殊侵权责任,而是一种一般侵权责任。[5]还有的学者则区别情况,分类定性,认为定作人有两重责任,即就自己之过失行为负责者,为一般侵权行为责任；就承揽人因执行定作人有过失之承揽事项,而因承揽人之过失所加于他人之损害者, 负特殊侵权行为之代理责任（替代责任） 。[6]对此,笔者认同之。
2. 定作人的侵权责任是一种自己责任,还是一种替代责任？侵权责任依照是否是对自己的侵权行为承担责任,可分为自己责任和替代责任两种。所谓自己责任,即是对自己实施的侵权行为所造成的损害承担的赔偿责任,此种责任在侵权法理论上称之为“对自己加害行为的侵权责任”,大多数的侵权行为属于此类；所谓替代责任是指对他人实施的侵权行为所造成的损害承担的赔偿责任, 最为典型的替代责任就是雇主对雇员因执行职务给第三人造成损害而承担的损害赔偿责任。定作人的侵权责任属于上述哪一种？本文认为,不能一概而论,应当区别不同情形的责任来确定。定作人承担侵权责任的情形,概括言之,不外乎两种:一是承揽人执行承揽事务的行为造成他人损害时定作人对此有过失的,此时定作人所承担的责任就是对自己的过失行为承担责任,属于自己责任。比如,因为定作人的指示存在过失、定作人选择了不能胜任此项工作的承揽人或者根据工作的性质随时提请承揽人注意而没有提请注意等等。在所有这些情况下,定作人是对自己的过错行为承担责任,而不是对承揽人的过错承担责任。[7]二是承揽人执行承揽事务的行为造成他人损害时定作人没有过失的,定作人对受害人承担的损害赔偿责任就属于替代责任,是代人受过。此种责任情形主要有:其一,承揽工作具有高度的危险性,即使定作人不存在任何过失,定作人也应对由此发生的损害向第三人承担责任；其二,定作人对受害人负有法定的保护义务（或不得转移的义务） ,例如承运人对旅客所承担的安全运输的义务、铁路将其铁轨适当地加以封围的义务、市政府保持其街道得到维修的义务、确保交叉路口安全的义务、不堵塞高速公路的义务、确保房地产安全而不损害商业来访者人身健康的义务、根据契约予以维修的义务等,这些义务可以由自己亲自履行,也可以通过契约交由其他人履行,但是,如果其他人未履行此种义务给他人造成损害的,仍然由定作人承担赔偿责任。[8]
3. 定作人的侵权责任是一种过错责任,还是一种无过错责任？如前所述,定作人的侵权责任有的属于自己责任,有的属于替代责任,如果属于自己责任,就是一种一般侵权行为,应适用过错责任原则。有问题的是,当定作人的责任属于替代责任时,应适用过错责任原则,还是无过错责任原则？关于替代责任的归责原则,各国的立法、判例不尽相同。英美法倾向于严格责任,认为是一种“严格的非代理责任”。德国的立法采取过错推定责任,法国在理论上将雇主的替代责任分为两个方面,即过错责任（或过错推定责任）和危险责任。[9]我国台湾地区的立法虽然仿照德国实行过错推定原则,但比德国又进一步,即依据其民法典第188条第2项的规定,当雇用人反证推翻自己的责任后,法院尚得因被害人的申请,斟酌雇用人与受害人的经济情况,令雇用人承担一部或全部赔偿。有学者认为,这已经接近于英美法上的严格责任了,但还不够,还不足以满足人们的法律感情,亦不足以适应现代社会经济之状况,因而主张应明确规定严格责任为宜[10]。本文认为,当定作人的责任属于替代责任时,应适用无过错责任或严格责任原则,原因在于:第一,替代责任是指代负他人侵权行为之责任,而非就自己之行为负责,所以论其性质,系属无过失责任；第二,当定作人承担替代责任时,适用严格责任原则更具合理性。尽管在理论上对此有不同的认识,有主张“控制与监督”说者,有主张“公共政策”说者,还有主张“注意义务”说者,其实“替代责任理论并非源于任何极其清楚的、具有严密逻辑的法律原则,它实际上源于社会的安排和便利以及朴素的正义”[11]；第三,我国有学者认为,替代责任采取严格责任理论与雇员的过错责任难以协调,即当雇员的行为造成第三人损害时,如果雇员证明自己没有过错而免除自己的责任时,雇主因为承担严格责任而仍然要对受害人承担侵权责任,这是不符合侵权法的基本原则的[12]。在笔者看来,这种认识是错误的,因为替代责任是就他人的侵权行为负责,如果他人的行为不存在过错或者说不构成侵权行为,替代责任人当然也无需就他人的侵权行为负责,根本不存在雇员没有责任而雇主却代他承担责任的问题。
二、定作人侵权责任的构成要件及其责任承担
（一）定作人侵权责任的构成要件
1. 须是责任人与行为人处于特定的承揽合同关系中。在定作人的侵权责任中,实际加害人与责任人是分离的,但这种分离并不意味着责任人可以对任何人的侵权行为承担责任,必须是相互之间处于特定的法律关系才有承担责任的必要,这种特定的法律关系就是承揽合同关系。在实践中,有时承揽关系与雇佣关系不十分明朗,很容易导致责任的认定出现偏差。因为存在雇佣关系时,雇主通常要为雇员的行为承担替代责任,只有在例外情形下才由雇员自己承担,但是在承揽关系中,承揽人只是按照定作人的标准来完成工作,而不需要接受来自定作人的具体支配、控制和指示,具有独立性,因而在通常情形下定作人不对承揽人的行为承担责任,只有在例外情形下,承揽人与定作人接近于雇员与雇主的关系时,才由定作人对承揽人的侵权行为承担责任。那么如何确定行为人的身份是雇员还是承揽人？在理论和实践中也没有一个普遍被人们接受的的标准,往往是由法官综合各种因素灵活决定,这些因素一般是: （1）当事人之间的合同有明确规定的,按合同的规定予以确定,无合同规定时方可考虑其他因素； （2）受雇时间是长期的还是临时的？如果是长期固定的,则可能是雇员,一个临时工不能算作是雇员； （3）工作性质是日常的还是应急的？如果从事的是雇主日常的业务,则可能是雇员；如果被叫来处理一些临时事务则不算雇员； （4）该工人是否另有自己的雇主和业务？如果有,则很可能是独立的承揽人； （5）工作的地点在哪里？ 雇员必须在雇主规定的地方工作,但承揽人则可以在任何地方工作；（6）是谁提供工作的工具和设备？ 雇主肯定要为雇员提供必要的工具和设备,但承揽人一般是自备工具； （7）领取工资的方式是固定的还是一次性的？雇员领取工资的时间和方式一般都比较固定,如一个月一次。但承揽人则比较自由,一般是一次性领取[13]。等等。
2. 须是承揽人在执行承揽事项中对第三人造成了损害。侵权责任的承担以损害的发生为前提,没有损害就没有赔偿[14]。对此要件需要从以下四个方面理解:第一,必须是承揽人执行承揽事项,如果与承揽事项无关的行为造成了第三人的损害,则与定作人无关,定作人无需承担责任；第二,必须是承揽人执行承揽事项的行为造成了第三人的损害,如果给自己造成了损害或者是给定作人造成了损害的,要么是自食苦果,要么属于违约责任或者一般人的侵权责任,而非此处的定作人责任问题；第三,必须是承揽人对造成第三人损害的行为应当依法承担侵权责任,如果该行为虽然造成了第三人的损害但不构成侵权,或者虽然构成侵权但存在免责事由,也不会产生定作人的侵权责任问题；第四,承揽人的侵权责任可以是过错责任,也可以是无过错责任,只要符合侵权责任的构成要件并且不存在免责事由,即为充实了本要件。在我国台湾民法学界,针对定作人的过失侵权责任是否以承揽人执行承揽事项时主观上存在过错为要件,大致有两种观点:一是否定说,认为如果承揽人也有故意或过失,那么就与定作人构成了共同侵权,此时就无所谓定作人的侵权责任问题；二是肯定说,认为仅有定作人的过失而无承揽人的过失,无异于定作人以承揽人为工具而自为侵权行为,此时也不属于定作人的侵权责任了。由于肯定说与否定说都有道理,所以有些学者就干脆认为台湾民法第189条的规定不过是一种提请注意的规定,而没有实质意义,因为无论有无过错均可归结到共同侵权和一般侵权责任的规定中。[15]史尚宽先生则认为,承揽人是否须有主观的责任要件,因定作人承担的是独立责任（就自己的加害行为负责）或代理责任（替代责任）而不同。当定作人承担独立责任时,无须承揽人有过失,因为定作人不是就承揽人的行为而负责,而是就自己的侵权行为负责,只需有客观的违法要件为已足；当定作人承担代理责任时,是否需要承揽人主观上存在过错,则应以承揽人构成侵权行为的要求为已足,因为此时定作人是对承揽人的侵权行为负责。本文赞同史尚宽先生的观点,因为定作人的侵权责任无论是自己责任还是替代责任,都有其独立的构成要件,至于承揽人的行为在主观上是否存在过错,只能影响到承揽人执行承揽事务的行为是否构成侵权的问题,与定作人是否承担侵权责任的要件无关。
3. 须是承揽人依据定作人的定作或指示执行承揽事项。定作人的地位虽然与雇主的地位相类似,但是承揽人则与受雇人不同,因其执行承揽事项,原则上是独立自主的,并不受定作人的指挥和控制。虽然我国《合同法》第260条规定了定作人监督的权利,即“承揽人在工作期间,应当接受定作人必要的监督检验”,但“定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”。这里的“监督检验”主要指的是监督、检验承揽人完成工作成果的质量和进度等,包括防止承揽人违反合理工序及偷工减料的行为,而不具有雇主对于雇员的那种管理、支配和指示的权力[16],所以承揽人对于定作人没有人身依附关系,因而承揽人因执行承揽事项不法侵害他人之权利时,定作人不负损害赔偿责任。但是,如果定作人对承揽人行使了事实上的指示或控制权力时,承揽人的行为在一定程度上就丧失了独立性,非常接近于雇主与雇员的关系,此时承揽人就无法控制该行为的风险了。在这种情形下,基于公平正义以及风险与利益相一致的原则要求,应由定作人向受到损害的第三人承担责任。当然,如果承揽人在执行承揽事务时,并未按照定作人的指示或要求进行,就不会存在定作人的侵权责任了。
4. 须是定作人的定作或指示存在过失。此所谓“定作”是指工作自身的性质而言,所谓“指示”是说指示工作进行的方法而言[17]。当定作人对承揽事项自身性质或指示工作进行的方法有过失时,即有可能构成定作人的过失侵权责任。依据判例和学说,下列情形属于定作的过失:第一,定作的事项违法,如未经市政部门许可在道路上挖掘深沟；第二,该事项虽不违法,但有侵害他人权益之危险,如明知在自己土地上深挖地基可能导致邻居房屋倒塌,而仍然将该工程发包；第三,定作人明知承揽事项存在危险,但不告知承揽人,如某医院明知其垃圾中有SARS病毒,但未告知处理垃圾的承揽人,听任其按照通常做法处理。[18]第四,明知承揽人不能胜任此项事务而偏偏选派其完成该项事务,如选派没有相应资质条件的公司承揽该项工程。指示的过失是指定作人对承揽人的具体行为所发出的指示存在过失,例如在闹市中要求出租车司机高速行驶等。定作或指示存在过失,可以是积极的作为,如命令违章作业,也可以是消极的不作为,如承揽事项明显有危害他人的可能却不向承揽人提示预防措施而任其进行。
5. 须损害之发生与定作人的过失具有因果关系。定作人于定作或指示虽有过失,而承揽人执行承揽事项未依其定作或指示时,则他人因执行承揽事项所受之损害,与定作人的定作或指示并无因果关系,定作人自不负过失侵权责任。
上述五项要件中,如果定作人承担的是过错责任,则须全部具备五个要件,如果定作人承担的是无过失责任,只须具备前三个要件即可。在举证责任上,须由受害人承担。
（二）定作人侵权责任的承担
定作人的侵权责任要件具备后,应当如何承担责任？我国大陆有学者认为,定作人的责任应当区分以下几种情形确定:第一,如果定作人具有全部过错,而承揽人的行为毫无过错,构成了典型的替代责任,应由定作人承担全部的赔偿责任；第二,如果定作人和承揽人都有过错,则构成了共同侵权,应由定作人和承揽人连带承担赔偿责任；第三,如果定作人对第三人的损害毫无关联,定作人不承担责任,而由承揽人单独承担全部赔偿责任[19]。
本文认为,我国大陆部分学者的主张,笔者不敢苟同。因为在第一种情形,实际是定作人就自己的过失承担责任,根本不是替代责任,更何况替代责任实行的是无过错责任；在第二种情形,如果构成共同侵权,各国的立法就没有必要专门就定作人的侵权责任进行规定,而直接适用共同侵权的规定就是了；至于第三种情形,与定作人的侵权责任无关,法律更无明确规定的价值。所以,这种主张不能成立。笔者以为,定作人的侵权责任要件具备后,应由定作人向受害人承担损害赔偿责任；如果承揽人对损害的发生有故意或重大过失的,应与定作人连带承担损害赔偿责任,定作人承担连带责任后,可以向承揽人追偿。
三、对我国未来侵权法中确立定作人责任的建议
我国未来侵权法应当明确规定定作人的侵权责任,让处于优势地位的定作人向受害人承担赔偿责任,这不仅体现了利益与风险相一致的原则,而且有助于定作人能够积极采取预防损害事故发生的措施,从而避免或减少损害事故的发生,同时也有利于督促定作人投保责任险,向社会转移风险,增加受害人获得赔偿的可能性。
在立法体例上,本文结合我国的司法解释及学者的研究成果,提出我国未来侵权法中定作人侵权责任的如下条文建议:“承揽人在完成承揽工作过程中对第三人造成损害的,定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任承揽人有过失,或者违反法定不可移转的义务的,应当对受损害的第三人承担赔偿责任。承揽人对损害的发生有故意或重大过失的,应当与定作人承担连带赔偿责任。定作人承担连带赔偿责任后,可以向承揽人追偿。”
注释:
[1]徐爱国:《名案中的法律智慧》,北京大学出版社2005年版,第387页。
[2]黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第170页。
[3]张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2006年版,第203 - 205页。
[4]郑玉波著、陈荣隆修订:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2004年版,第161 - 162页;孙森焱:《民法债编总论》(上册) ,台湾三民书局2005年版,第305 - 307页。杨立新:《侵权法论》(上册) ,吉林人民出版社1998年版,第428 - 436页。
[5]王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》,法律出版社2005年版,第159页。
[6]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第195页。
[7] William L. Prosser , Law of torts , 4 th ed , West Publishing Co , p. 470.
[8]张民安:《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第22卷) ,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114页。
[9]同注8。
[10]王泽鉴:《雇用人无过失侵权责任的建立》,载王泽鉴《民法学说与判例研究》(第一册) ,中国政法大学出版社1998年版,第1 - 35页。
[11] Inperial Chemical Instries Ltd v. Shatwell [ 1965 ] A. C. 656. 685.
[12]张民安:《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第22卷) ,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114页。
[13]李亚虹:《美国侵权法》,法律出版社1999年版,第202页。
[14]张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2006年版,第204页。
[15]黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第313 - 314页。
[16]张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2006年版,第203页。
[17]杨立新:《侵权法论》(上册) ,吉林人民出版社1998年版,第433页。
[18]王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》,法律出版社2005年版,第163页。
[19]黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第170页。