关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函

A. 企业之间土地使用权抵押的能否办理抵押登记

可以

企业在买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，为担保合同够得到顺利履行，债权人可以要求债务人以土地使用权作为债务履行的担保并申请抵押登记，如卖方在交货之后，买方还没有支付货款之前，或者在买方暂时无法支付货款时，卖方会要求买方以其不动产作为抵押并办理登记，从而使卖方的债权能够得到优先受偿。

一是企业之间为保障其债权得到实现，以土地使用权设定担保的做法符合《担保法》和《物权法》的有关规定。因为《担保法》第二条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依法设定担保；《物权法》第一百七十一条规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依法设立担保物权。

二是目前国家和地方都已经有文件允许企业之间土地使用权进行依法抵押并对抵押登记的办理作出了规定，如《国土资源部关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》（国土资函[2000]582号）、北京市房屋土地管理局《关于加强我市房地产抵押管理工作有关问题的通知》（京房地权字（1998）281号）等。 但是，土地登记机构在办理企业之间的土地使用权抵押时，应当注意以下几点：

一是抵押的土地使用权必须已经办理登记。

二是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。

三是企业之间订立的主合同符合法律、法规规定的，为保证债权实现，债务方企业可以依法取得的出让国有土地使用权或依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权抵押。

B. 国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》是否还有效

一、相关法律规定： 1、《担保法》第三十四条：“下列财产可以抵押：……（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； ……”第五十六条：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的...。土地确权相关法律法规索引 一、法律、行政法规 1、《中华人民共和国宪法》 2、《中华人民共和国土地管理法》 3、《中华人民共和国物权法》 4、《中华人民共和国水法》 5、《中华人民共和国河道管理条例》 6、《中华人民共和国森林法》 7、《中华...。一、综合 中华人民共和国土地管理法（2004年8月28日） 中华人民共和国土地管理法实施条例（1998年12月27日） 中华人民共和国城市房地产管理法（2009年8月27日） 土地调查条例（2008年2月7日） 土地调查条例实施办法（2009年6月17日） 国务院关于...。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第七章就如何对划拨土地进行抵押作出了十分明确具体的规定： 1.主体必须为公司、企业、其他经济组织和个人； 2.必须履行一定的手续；①审批手续，经市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。②出让...。一、综合 中华人民共和国土地管理法（2004年8月28日） 中华人民共和国土地管理法实施条例（1998年12月27日） 中华人民共和国城市房地产管理法（2009年8月27日） 土地调查条例（2008年2月7日） 土地调查条例实施办法（2009年6月17日） 国务院关于...。完全可以。 《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。 原国家土...。一、法律 1、中华人民共和国宪法(节录) (2004年3月14日) 2、中华人民共和国民法通则(节录) (1986年4月12日) 3、中华人民共和国草原法(节录) (2002年12月28日) 4、中华人民共和国森林法(节录) (1998年4月29日) 5、中华人民共和国土地管理法 (2004...。土地相关法律法规 一、综合 中华人民共和国土地管理法（2004年8月28日） 中华人民共和国土地管理法实施条例（1998年12月27日） 中华人民共和国城市房地产管理法（2009年8月27日） 土地调查条例（2008年2月7日） 土地调查条例实施办法（2009年6月...。中国房地产主要法律法规政策 一、综合 中华人民共和国城市房地产管理法（19940705） 国务院关于发展房地产业若干问题的通知（19921104） 建设部关于贯彻《国务院关于发展房地产业若干问题的通知》有关问题的通知（19930416） 二、房地产开发用地...。房屋手续不全若通过国家登记机关是不可以做抵押贷款的。

C. 关于土地使用权抵押的相关问题

从《担保法》第三十六条“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”之规定，到《物权法》第一百八十二条 “以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”的规定，办理银行贷款，使用土地使用权抵押，但是不连同土地之上的房产一块抵押，从法律规定研讨是不可能实现的，因为这为将来抵押权人实现抵押权设定了障碍。

D. 划拨土地使用权不能私自出租抵押

【问题】

某市一国有企业因经营不善，连年亏损，便打算将企业所使用的划拨土地使用权分别做如下处理：一是为赊购产品，将1.5亩国有土地使用权抵押给产品供应方；二是想私下将1.2亩国有土地使用权以协议出租、一次性收取租金的方式出租给公司职工张某等4人，协议出租期为50年。张某等4人可以该公司拖欠其本人的工资抵交土地租金。

问：1.该企业抵押划拨土地使用权的行为需要具备哪些条件才可行？

2.该企业私下将划拨土地使用权出租的行为是否合法？

3.如果该企业私下抵押和出租划拨土地使用权，将如何处罚？

【分析】

本案主要涉及划拨土地使用权抵押和出租的问题。

一、划拨土地使用权的抵押问题

从设定抵押权的主体来看，《担保法》中并未对设定抵押权的主体做出限制，即企业之间可以设定抵押权。《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》（国土资函[2000]582号，以下简称582号复函）规定，企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。由此可见，只要符合582号复函要求，企业之间可以土地使用权设定抵押权。

从抵押物来看，划拨土地使用权具有特殊性，以划拨土地使用权设定抵押权需要具备一定的条件。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条和《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条中均规定划拨土地使用权必须符合下列四个条件才能抵押：一是土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；二是领有国有土地使用证；三是具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；四是依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。从以上规定可以看出，没有地上建筑物的划拨土地使用权是不能抵押的。除此之外，土地使用权抵押需要订立抵押合同，并办理抵押登记。《担保法》规定，当事人不办理登记的，不得对抗第三人。《物权法》规定，以建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

另外，在《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》（国土资发[2001]44号）中规定，企业改制时，可依据划拨土地的平均取得和开发成本评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益，计入企业资产。在《协议出让国有土地使用权规范》（试行）和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（试行）中对划拨土地使用权的价格也有类似的规定。由此可见，随着土地价值的日益凸显，划拨土地使用权作为建设用地使用权的一种，也有了评定自身价格的标准，这对于保护划拨土地使用权的合法权益无疑是很大的进步。

综上所述，该企业若以划拨土地使用权抵押，必须具备上述条件，并经过市、县人民政府批准后才能设定合法有效的抵押权，才能在债务到期时保证抵押权的实现。

二、关于划拨土地使用权的出租问题

由于划拨土地使用权的特殊性，只有在符合法定条件的前提下才能出租划拨土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条和《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条对划拨土地使用权的出租条件做出了与以划拨土地使用权设定抵押权相同的规定。所以，该企业必须符合这些条件后才可以出租其划拨土地使用权。

三、关于私下抵押和出租划拨土地使用权的处罚

如果该企业未经批准抵押和出租划拨土地使用权，对其行为应当依法予以处罚。依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条规定，对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。

E. 企业之间土地使用权抵押的能否办理抵押登记

企业之间土地使用权抵押的，能否办理抵押登记？ 企业在买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，为担保合同够得到顺利履行，债权人可以要求债务人以土地使用权作为债务履行的担保并申请抵押登记，如卖方在交货之后，买方还没有支付货款之前，或者在买方暂时无法支付货款时，卖方会要求买方以其不动产作为抵押并办理登记，从而使卖方的债权能够得到优先受偿。对于这种抵押登记，能否办理？实践中，土地登记机构存在疑问。笔者认为这种抵押登记可以办理，因为： 一是企业之间为保障其债权得到实现，以土地使用权设定担保的做法符合《担保法》和《物权法》的有关规定。因为《担保法》第二条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依法设定担保；《物权法》第一百七十一条规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依法设立担保物权。 二是目前国家和地方都已经有文件允许企业之间土地使用权进行依法抵押并对抵押登记的办理作出了规定，如《国土资源部关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》（国土资函[2000]582号）、北京市房屋土地管理局《关于加强我市房地产抵押管理工作有关问题的通知》（京房地权字（1998）281号）等。 但是，土地登记机构在办理企业之间的土地使用权抵押时，应当注意以下几点： 一是抵押的土地使用权必须已经办理登记。 二是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。 三是企业之间订立的主合同符合法律、法规规定的，为保证债权实现，债务方企业可以依法取得的出让国有土地使用权或依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权抵押。

F. 国有划拨土地使用权是否可以抵押

划拨土地主要指的是分配或者补偿所得的土地。划拨土地归土地拥有者，土地拥有者可以将土地使用权分配给土地使用者。但是土地拥有者想要抵押或者转让是否可行呢?国有划拨土地使用权能否抵押？办理划拨土地抵押权登记时，土地抵押需要提交哪些材料呢?
一、划拨土地使用权能否抵押
《物权法》第180条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押……(二)建设用地使用权”，没有区分取得土地使用权的方式。但实践中以划拨土地使用权进行抵押的方式并不少见，现行的行政法规与部门规章主要是在如何抵押的问题上有诸多的分歧。
一种司法规则认为，划拨土地使用权，必须经土地管理部门批准，并先办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金，将划拨土地使用权转为出让土地使用权后，才能与附属建筑物一并抵押。现行有效的国土资源局《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条与国务院的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条都采取了这种做法。
另一种司法规则认为，如《城市房地产管理法》第51条，没有否定划拨土地使用权可用于抵押，而是要求设定抵押的房地产，其土地使用权是划拨取得的，在实现抵押权时，必须先缴纳相当于应缴纳的土地出让金的款项，抵押权人才能就剩下的价款优先受偿。
本质上，两种做法都是将划拨土地使用权转为出让土地使用权，也符合使用权主体不享有划拨土地使用权的交换价值的法理。二者的区别仅在于，是在设定抵押权之时就转变土地使用权形式，还是在实现抵押权时补正瑕疵并补缴土地使用权出让金，从法律位阶和现行的司法实务来看，《城市房地产管理法》的事后补缴出让金更符合当前的做法。
二、办理划拨土地使用权抵押登记，申请人须提交的文件。
(《XX市国有土地登记工作程序》)
1、国有土地使用权抵押登记申请书(原件);
2、《国有土地使用证》(原件及复印件)
3、《房屋所有权证》(有地上物的，复印件);
4、房屋他项权利证明书(有地上物，复印件);
5、主合同和抵押合同(原件);
6、土地估价报告或抵押权人认同的土地价值(含在建工程)证明(原件);
7、经土地行政主管部门批准划拨用地抵押的文件(复印件);
8、抵押人为股份制企业、有限责任公司的，需提交董事会同意抵押的证明(原件);
9、以共有土地使用权抵押的，提交其他共有人同意抵押的证明(原件);
10、抵押人为国有企业的，提交国有资产监督管理部门的批准文件(复印件);
11、申请人身份证明(复印件);
(1)企业提供当年年检合格的营业执照副本;
(2)社会团体提供民政部门核发的登记证书;
(3)自然人提供身份证;
(4)抵押权人为银行的需提交金融许可证;
12、法人单位提交法定代表人身份证明书(原件);
13、委托代理人申请办理土地登记的，需应当提交授权委托书(原件)和代理人身份证明(复印件);
14、其他法律法规规定的相关材料。
划拨土地可以进行抵押，但是在办理登记时候要仔细阅读上述资料，提交相关材料，主要包括土地所有权证书、身份证明、金融许可证等相关法律规定的证明材料，进行抵押登记办理。

G. 国有土地使用权在企业间可以抵押吗

我们是一家生产石油化工产品的公司。最近一家企业向我们赊购一批产品，由于涉及金额较大，在签订合同时，我方提出要对方提供担保。对方同意将他们厂的土地使用权抵押给我公司。请问，土地使用权可以在企业之间抵押吗?需要办理哪些手续?如果这家企业无法清偿债务，我们该如何维护本公司的权利?读者 张景

答：首先，企业之间是可以抵押土地使用权的。《中华人民共和国担保法》中对抵押权人的资格并没有特别限定，因此银行和企业都可以作为抵押权人。根据《中华人民共和国担保法》第三十四条第三款之规定，抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物可以抵押。但是需要注意的是，根据国土资源部《关于企业问土地使用权抵押有关问题的复函》（国土资函〔2000〕582号，以下简称582号复函）规定，企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。

其次，对于以出让和划拨不同方式取得的国有土地使用权，其抵押权设定的条件不尽相同。通过出让方式取得国有土地使用权的，国有土地使用权人已经向国家缴纳了土地出让金，因此对它的处置权相对完整，抵押权设定也比较简单。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十七条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权可以设定抵押。”582号复函规定：“债务方可以依法取得的国有土地使用权或依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权抵押。”根据《中华人民共和国城市房地产管理法》，出让土地使用权抵押的前提是抵押人和抵押权人必须签订了书面抵押合同，并且具备了土地使用权证书和房屋所有权证书。

划拨土地使用权的抵押权设定条件相对复杂。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院第55号令）第四十四条、第四十五条之规定，划拨土地使用权必须满足以下4个条件方可抵押：①土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；②领有国有土地使用证；③具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；④依照本条例第二章的规定签订土地使用权合同、向当地市、县人民政府补缴土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵缴土地使用权出让金。就笔者对法条的理解，划拨土地使用权不能像出让土地使用权一样单独设定抵押，必须与地上合法的建筑物和其他附着物共同设定抵押。

再次，土地使用权抵押应该签订抵押合同，并办理登记。根据《中华人民共和国担保法》规定，当事人未办理登记的，不得对抗第三人。因此要切实保护您公司的权利，一定要及时办理抵押登记，取得土地他项权利证明书。对于划拨土地使用权，根据《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发〔2004〕9号的有关规定，如果土地行政主管部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政主管部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。

抵押权实现时，抵押权人有优先受偿权。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十六条、第三十七条规定，抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣布解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律法规和抵押合同的规定处分抵押财产。处分抵押财产所得，抵押权人有优先受偿权。如果设定抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，则根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和582号复函的相关规定，依法拍卖该房地产后，从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

中国土地矿产法律事务中心 刘洋

H. 未按合同开工建设的土地能否抵押

你好！不能。目前国家和地方都已经有文件允许企业之间土地使用权进行依法抵押专并对抵押登记的办理作出了规定，属如《国土资源部关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》（国土资函[2000]582号）、北京市房屋土地管理局《关于加强我市房地产抵押管理工作有关问题的通知》（京房地权字（1998）281号）等。
但是，土地登记机构在办理企业之间的土地使用权抵押时，应当注意以下几点：
一是抵押的土地使用权必须已经办理登记。
二是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。
三是企业之间订立的主合同符合法律、法规规定的，为保证债权实现，债务方企业可以依法取得的出让国有土地使用权或依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权抵押。如果设定抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。