涉外商事合同

❶ 結合我國立法與司法實踐談談律師在代理涉外商事合同訴訟案件中應注意的我問題，求詳細一些呀

一、表見代理的內涵剖析
首創表見代理制度的德國民法典以及後世相關國家民法典均未對表見代理的定義進行界定。在此問題上有代表性的觀點可概括為兩類。一類認為:「表見代理是指由於木人的過失行為，第三人確信無權代理人享有代理權而與之為民事行為，因而代理行為的法律效果直接歸木人承受的一種特殊的無權代理。」 [4] 另一類認為:「表見代理，是指代理人雖不具有代理權，但因某種表面現象，足以使善意第三人相信代理人對木人有代理權而與代理人為法律行為，由此產生的法律效果依法直接歸木人承擔的代理。」[5]二者沖突的根木在於表見代理的構成是否要以被代理人過錯為要件。筆者贊成前者觀點，具體理由在以下構成要件中闡述。
表見代理的構成要件是什麼，不同學說多有爭論。根據木人的主觀過失是否為構成表見代理的必要條件，有單一要件說和雙重要件說之爭;根據表見代理構成要件是否唯一，又產生了多元論和一元論之說。筆者認為其中最具價值意義的當數單一要件說和雙重要件說之爭，其結果直接關繫到對表見代理內核的把握和理解。單一要件說認為:善意無過失地相信無權代理人有代理權，是表見代理的唯一構成要件。[6]持單一要件說的學者將被代理人於表見代理發生之主觀心態完全排斥在外，即使被代理人無過失也仍要承擔表見代理的不利後果。雙重要件說認為:表見代理除了具備表象與理由這一要件之外，還必需具備木人有過錯而相對人無過錯這一要件。即表見代理的成立必須同時具備兩個條件:第一，本人以自己的過失行為使第三人確信代理人有代理權。第二，第三人不知也不應知代理人無代理權。[7]此兩種觀點的爭論從產生之日起，就片刻未息。在近年來我國召開的民商、經濟法領域的年會中，該命題仍是與會學者們激烈討論的焦點。
持單一要件說的學者，多從表見代理設立的制度價值在於保護交易安全出發，來論述不應以木人過錯為構成要件。其主要理由有:(1)認為交易安全的保護只有在靜的安全與動的安全發生沖突時，才尤有必要，如果否認被代理人無過失時成立表見代理，必將極大縮小其適用范圍，削弱其保護交易安全之功能，從而導致整個社會交易秩序的震盪。(2)木人無過失也成立表見代理不違反民法之公平原則。在此情況下，木人與相對人均無過失，法律基於價值衡量仍舍靜之安全而取動之安全是理性選擇。(3)交易安全實為對外觀虛象所引發風險的分配，因而在此領域，木人過錯的追究均呈弱化趨勢。(4)如以木人過錯為要件，相對人將承擔舉證責任，對相對人極為不利，在司法實務中也不易確認。(5)現代民法的重要標志是無過失責任原則的確立。[8]
對上述理由，筆者多有質疑。第一，持單一要件說的學者狹隘地將木人利益僅視作靜的安全之代表，而筆者認為被代理人作為一個群體，也是交易中不可或缺的一員，如果完全不顧木人利益，勢必挫傷其交易積極性，縮小交易范圍。第二，筆者不認為木人過失會極大縮小表見代理的適用范圍。從學理上歸納和實踐中承認的表見代理看，鮮見木人無過錯之情形。第三，木人與相對人均無過失的情況，其風險分配應有合理性。第四，以木人過錯為要件，指木人作為和不作為兩種情形。前者易證明，後者多為收到相對人確認之催告而保持沉默，對相對人並無不利。而且，確認第三人有無過錯，以推定其是否善意的問題，在兩種學說中均需認定，雙重要件說在此並未增加額外難度。第五，無過失責任原則的確立，其立法目的旨在將無法避免的風險分配給處於優勢地位的一方，其風險分配之考慮並非無原則地作出。
通過對單一要件說的層層分析，我們認為應采雙重要件說，基木理由如下:
1. 從民法彰揚的基木精神和追求的價值理念看應取雙重要件說。每一部法律都有自身追求的基木精神和價值理念，其貫穿於整個法律體系之中。民法作為調整市民社會關系的基木法，私法性乃其根木性質，其對個人權利的關注顯然多於對公共利益的考慮;其對公平、正義的追求執著而悠長。
2. 從表見代理的類型化規定看，表見代理的構成應以木人過錯為要件。從學界對表見代理的類型化歸納中我們可以看出，絕大多數都是由被代理人過失造成的。被代理人和相對人均無過失的情形僅見於無權代理人盜用單位介紹信、合同專用章、蓋有公章的空自合同與相對人為法律行為等。對此種行為，我國最高人民法院早在1987年7月21日的《關於在審理經濟合同糾紛案件中具體適用<經濟合同法> 的若干問題的解答》中就表明了態度，將盜用行為排除在表見代理之外。時隔11年之後，最高人民法院在司法解釋中仍延續了該立法精神。 我們也認為將民事追償的風險分配給與之有接觸的相對人較為妥當。
3. 雖然我國立法中未明確規定是否將被代理人過失作為構成要件，但從《合同法》的相關規定中，我們可以推知立法取向。

❷ 涉外商事仲裁時效是多久

仲裁時效，是指權利人向仲裁機構請求保護其權利的法定期限，也即權利人在法定期限內沒有行使權力，即喪失提請仲裁以保護其權益的權利。仲裁分為商事仲裁和勞動仲裁兩個大類。《中華人民共和國仲裁法》第74條規定：「法律對仲裁時效有規定的，適用該規定。法律對仲裁時效沒有規定的，適用訴訟時效的規定。」
依照《仲裁法》第74條的規定，商事仲裁時效適用相關訴訟時效的規定，具體包括：一、《中華人民共和國民法通則》第135條：向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規定的除外；第136條：下列的訴訟時效期間為一年：
（1）身體受到傷害要求賠償的；
（2）出售質量不合格的商品未聲明的；
（3）延付或者拒付租金的；
（4）寄存財物被丟失或者損毀的。
二、《中華人民共和國合同法》第129條：因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年。
三、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》於2008年5月1日起執行第二十七條勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。
縱觀中國現行法律的相關規定，並未見涉及商事仲裁時效的特別規定

❸ 最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定的具體內容

最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定
第一條
涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區的實體法，不包括沖突法和程序法。

第二條
本規定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等爭議。

第三條
當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。

第四條
當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予准許。
當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。

第五條
當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。
人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的准據法。
（一）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判並訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。
（二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。
（三）成套設備供應合同，適用設備安裝地法。
（四）不動產買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產所在地法。
（五）動產租賃合同，適用出租人住所地法。
（六）動產質押合同，適用質權人住所地法。
（七）借款合同，適用貸款人住所地法。
（八）保險合同，適用保險人住所地法。
（九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。
（十）建設工程合同，適用建設工程所在地法。
（十一）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。
（十二）保證合同，適用保證人住所地法。
（十三）委託合同，適用受託人住所地法。
（十四）債券的發行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。
（十五）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。
（十六）行紀合同，適用行紀人住所地法。
（十七）居間合同，適用居間人住所地法。
如果上述合同明顯與另一國家或者地區有更密切聯系的，適用該另一國家或者地區的法律。

第六條
當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的行為，不發生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律。

第七條
適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應當適用中華人民共和國法律。

第八條
在中華人民共和國領域內履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：
（一）中外合資經營企業合同；
（二）中外合作經營企業合同；
（三）中外合作勘探、開發自然資源合同；
（四）中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同；
（五）外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業的合同；
（六）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業股東的股權的合同；
（七）外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；
（八）外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業資產的合同；
（九）中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條
當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。
人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。
當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條
當事人對查明的外國法律內容經質證後無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。

第十一條
涉及香港特別行政區、澳門特別行政區的民事或商事合同的法律適用，參照本規定。

第十二條
本院以前發布的規定與本規定不一致的，以本規定為准。

❹ 關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定 失效了么

最高人民法院《關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》沒有失效。

❺ 論述涉外民商事關系中債權的法律適用

當一個民事案件中具備任何一個要素，即（1）作為糾紛主體的當事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業和組織；（2）民事法律關系發生、變更或者消滅的法律事實在國外；（3）當事人爭議的財產在國外，就是涉外民事訴訟案件。對於審理涉外民事訴訟案件，必須遵守法律規定的審理涉外民事案件的基本准則。審理國內民事案件只能適用我國的法律。但審理涉外民事案件則存在選擇適用其他國家法律的問題。選擇表現在兩個方面：一是選擇適用程序法，二是選擇適用實體法。就程序法而言，《民事訴訟法》第二百三十五條規定：「在中華人民共和國領域內進行涉外民事訴訟，適用本編規定。本編沒有規定的，適用本法其他有關規定。」概括地說，選擇適用程序法應原則上應適用我國《民事訴訟法》第四編「涉外民事訴訟程序的特別規定」，該編沒有規定的，適用民事訴訟法其他編的有關規定，例如，以事實為根據，以法律為准繩原則、辯論原則、處分原則、當事人訴訟權利平等原則和調解原則等。但如果我國參加或締結的國際條約中有有關程序的特殊規定時，則須首先選擇適用該項國際條約。稱為「信守國際條約原則」當然，我國聲明保留的條款除外。另外應注意的是對證據分配規則如何處理問題，在司法實踐中，一般是如果證據分配規則規定於程序法中，則當事人不能選擇適用；如果規定於實體法中，則可以適用，而不必排除適用。不能因為涉及證據分配規則就認為屬於程序法問題，從而錯誤地認為應當一律選擇適用我國程序法的規定。從整體上適用法律而言，定性問題、管轄權問題和法律適用問題則是每一個涉外案件都必須加以解決，並應在判決書中明確回答的問題。下面分別敘述：一、定性問題當一個自然人、法人甚至國家或者國際組織向中國法院提起民商事訴訟時，面臨的第一個問題便是定性問題，也就是國際私法中所謂識別問題，亦即給案件確定一個案由。因此，首先根據定性將案件正確地歸類到合適的法律領域，從而尋找和適用正確的管轄權規則、沖突法規則和實體法規則。對於一個涉外民商事案件的定性，由於案件總是涉及到兩個或兩個以上的法域，而不同法域對同一事實的定性往往不同，用不同法域的法律制度和法律觀念進行定性的結果往往不一樣。從司法實踐來看，絕大多數國家的法院一般適用法院地法定性，我國法院亦是如此；但有些法律行為和事實可能同時符合兩種法律規范的條件，即存在所謂法規競合的情況，常見的有合同與侵權的競合。在這種情況下，原告既可以提起合同之訴，也可以提起侵權之訴，一般情況下應該尊重當事人的選擇，即應根據當事人提起的訴因來識別，這也是大多數國家採取的做法。需要注意的是，根據最高人民法院《關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》(二〇〇七年八月八日起施行)規定，當事人只能用明示方式選擇合同適用的法律，當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的時間點為一審法庭辯論終結前。二、管轄權問題管理權問題就是我國法院在決定是否受理一起涉外民商事案件時，需要首先解決的問題。其解決的法須依照我國民事訴訟法的規定，找出合適的行使管轄權的根據。首先，要根據案件的事實進行定性。根據案件定性所確定的特定法律關系，看我國民事訴訟法的相關規定，是否表明我國法院有權行使管轄權。其次，法院在決定行使管理權時，必須查明沒有排除法院管轄權的情況：①不涉及外國國家或財產，因為國家及其財產享有豁免權。②不涉及外國或國際組織的外交代表，因為外交代表享有特權與豁免。不過，對於外交代表享有的民事管轄豁免，我國《外交特權與豁免條例》第十四條規定了兩個例外：一是外交代表以私人身份進行的遺產繼承的訴訟；二是外交代表在中國境內為私人利益從事公務范圍以外的職業或者商業活動的訴訟。也就是說，外交代表在上述兩類案件中不享有豁免權，我國法院有權行使管轄權。③當事人之間沒有達成有效的仲裁協議，因為我國的民事訴訟法和我國參加的一九五八年《紐約公約》，均規定有效的仲裁協議具有排除法院管轄權的效力。最後，法官要根據原告提供的證據判斷我國法院是否有適當的管轄根據。三、沖突法適用問題沖突法就是指導在處理涉外民事案件時如何發現法律、解釋法律並將如此發現和解釋的法律應用於案件。尤其前兩者，即找法和釋法，是沖突法的主要內容。在司法實踐中，審理國內案件和涉外案件時的一個最大不同之處，就在於沖突規則的適用與否。審理涉外案件所適用的實體法根據必須有沖突規則的指引，除非所審理的案件屬於「直接適用的法」的適用范圍；而法院審理國內案件總是直接適用本國的實體法規則。因此，當法院確定某一案件為涉外案件以後，並確定依法享有管轄權，接下來的工作就是尋找適用實體法的沖突規則。一般來講，需要依次考慮下列問題：①考察案件是否屬於某一國際公約的適用范圍。如果涉案雙方當事人的所屬國是某一國公約的締約國，該國際條約對案件的爭議點又規定了具體規則，就應該直接適用國際條約的實體法規則，不必考慮沖突規則。②如果案件的具體爭議點不屬於國際公約的適用范圍，或者國際公約對該爭議點沒有作出具體規定，由此表明該國際條約不能適用於案件，就必須選擇適用適當的沖突法規則。③對於某一具體案件的爭議點，若中國參加了相關的沖突法國際條約，而雙方當事人所屬國是該公約的締約國，就必須適用該國際條約中的有關沖突規則。④如果某一沖突規范指定適用外國法，就按我國法律規定的途徑查明外國法關於案件爭議點的具體規定。若有這方面的具體規定，就適用該規定判斷當事人的權利與義務；若沒有這方面的具體規定或者無法查明，就適用中國法的相關規定，或與該案有最密切聯系的國家的相關規定。⑤如果沖突法規范指定適用中國法，就應將中國法中關於該案件爭議點的具體規定作為准據法；若中國法沒有相關規定，或中國參加的國際條約（不管案件的外國當事人所屬國是否參加了該公約）也沒有規定的，可以適用相關的國際慣例。由此可見，中國法院受理一起涉外民商案件以後，在選擇所適用的法律時，首先，要看雙方當事人所屬國是否為相關國際公約的共同締約國；其次，要根據中國法中的相關沖突規則，選擇適用與案件有關或當事人選擇的某一國內法規則；最後，看是否存在相關的國際慣例。這三個步驟是依次進行的，直到選擇到合適的准據法為止。以上學習探討的僅是審理涉外民事訴訟案件法律適用的特有的規則性問題，在處理涉外民事案件時如何發現法律、解釋法律並將如此發現和解釋的法律應用於案件的方法，有一些與我們先前學習的國內民事案件法律適用方法是相同的，在這里就不重復了。適用操作者一是法官二是檢察官法律賦予其監督權具體論點後要有鮮活的典型案例作為論據說明

❻ 最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定的公告信息

（法釋〔2007〕14號，2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過）
中華人民共和國最專高人民法院公告屬
《最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》已於2007年6月11日由最高人民法院審判委員會第1429次會議通過，現予公布，自2007年8月8日起施行。
二○○七年七月二十三日
《最高人民法院關於廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發布的部分司法解釋和司法解釋性質文件(第十批)的決定》已於2013年2月18日由最高人民法院審判委員會第1569次會議通過，現予公布，自2013年4月8日起施行。
最高人民法院
2013年2月26日
序號76 最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定
2007年7月23日法釋〔2007〕14號
與涉外民事關系法律適用法相沖突

❼ 國際私法中有一部法律是《最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》其中

明示是通過語言、文字等方式明確表達的意思表示。默示則是在沒有語言、文專字等表達的情況下由屬其行為或沉默中推定的意思，默示表示應依據約定、法律、習慣等加以推定。
我認為該條款為默示推定。
樓上以法律有明確規定而否而本條款為默示推定，我認為不準確，因為推定既可以劃分為明示推定定和默示推定，也可又可劃分為法律推定和事實推定。

❽ 最高人民法院規定實行集中管轄的涉外民商案件有哪幾類

根據最高人民法院的有關規定，實行集中管轄的涉外民商事案件實際上僅限定涉外商事案件，涉外婚姻、家庭、人身權損害賠償、勞動關系等傳統的涉外民事案件不實行集中管轄。發生在與外國接壤的邊境省份的邊境貿易糾紛案件，涉外房地產案件和涉外知識產權案件，也不屬於實行集中管轄的范疇。
實行集中管轄的涉外民商事案件，具體包括以下案件：
（一）涉外合同糾紛案件。指在國際貨物和服務貿易、投資、借貸、保險、票據、證券、融資租賃、擔保、期貨、信託、合資合作、企業經營等方面具有涉外因素的商事合同。
具體包括涉外貨物買賣合同、成套設備供應合同、融資租賃合同、財產租賃合同、借款合同、證券、票據或期貨類合同、加工承攬合同、補償貿易合同、加工裝配合同、服務貿易合同、投資合同、擔保合同、保險合同、倉儲保管合同、委託代理合同、信託合同、居間合同、客貨運輸合同、經營合同、合作勘探開發自然資源合同、各種承包合同、合夥合同以及其他商事合同。
（二）涉外侵權糾紛案件。指自然人、法人或其他經濟組織因其在涉外商事活動中財產權利受到侵害而請求損害賠償的案件。包括具有涉外因素的貿易欺詐、票據侵權、證券侵權、產品責任、侵犯股東權益、侵犯法人或其他組織財產權等方面的侵權損害賠償案件。
因交通肇事或醫療行為中的人身傷亡或財產損失而引起的損害賠償案件，涉外婚姻家庭方面的侵權糾紛案件等傳統的民事侵權糾紛，不屬於集中管轄案件的范圍。
涉外商事案件涉及人身損害賠償或精神損害賠償民事請求的，也屬於集中管轄的案件范圍。
（三）信用證糾紛。指在國際貿易中，信用證各方當事人在信用證開立和履行過程中發生的糾紛。
由於信用證作為國際貿易支付方式，其在運作過程及適用法律方面均具有涉外性，因此信用證糾紛案件不論其主體是否涉外，都應當予以集中管轄。
「信用證糾紛」包括：（1）因開證行拒絕議付信用證而產生的糾紛；（2）信用證欺詐糾紛；（3）申請信用證止付案件；（4）信用證開立和履行中的擔保糾紛；（5）信用證開立、議付過程中相關當事人產生的其他糾紛。
（四）申請撤銷、承認與強制執行國際仲裁裁決的案件。「國際仲裁裁決」是指在域內或域外仲裁機構就涉外商事爭議所作出的裁決。判斷某一仲裁裁決是否屬於「國際仲裁裁決」，應以該裁決所處理的爭議是否具有涉外因素為標准，而不能以仲裁機構是否為域外仲裁機構為標准。
申請承認、撤銷、執行「國際仲裁裁決」案件的類型主要包括：1、申請承認域外仲裁機構作出的仲裁裁決；2、申請承認和執行域外仲裁機構作出的仲裁裁決；3、申請撤銷內地仲裁機構作出的涉外仲裁裁決。
（五）審查有關涉外民商事仲裁條款效力的案件。主要包括兩類：一類是涉外商事案件的當事人僅就仲裁協議的效力有異議，申請法院予以確認。另一類是當事人在管轄權異議中，就仲裁條款的效力有異議，需要法院確認仲裁條款的效力。
（六）申請承認和強制執行的域外法院的民商事裁決案件。包括：（1）申請承認外國或我國港澳地區法院的民商事裁決；（2）申請承認與執行外國或我國港澳地區法院的民商事裁決；（3）申請認可我國台灣地區的民商事裁決；（4）申請認可和執行我國台灣地區法院的民商事裁決。