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保險合同的附和性

發布時間: 2021-02-21 00:48:27

❶ 什麼叫保險合同的符合性和射幸性

1、符合性

所謂附和合同,也稱格式合同、標准合同或定式合同,是指由一方預先擬定合同的條款,對方只能表示接受或不接受,即訂立或不訂立合同,而不能就合同的條款內容與擬訂方進行協商的合同。

保險合同的條款是由保險人單方面預先制訂而成立的標准化合同。其特徵是,在訂立保險合同時,投保人只能被動地服從、接受或者拒絕保險方所提出的條件,所以,其具有較強的附和性。

保險合同的附和性顯然是對合同自由的一種極大限制,它使得投保人處於極為不利的地位。為了對這種情形加以平衡,在對保險合同的文義進行解釋時,通常採取不利於保險人的解釋原則。

保險法第31條規定:對於保險合同的條款,保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時,人民法院或者仲裁機構應當作有利於被保險人和受益人的解釋。

這樣規定的目的顯然在於對處於優勢地位的保險人的對抗和對處於弱勢地位的被保險人或者受益人的保護。

2、射幸性

所謂射幸合同,就是指合同當事人一方支付的代價所獲得的只是一個機會,對投保人而言,他有可能獲得遠遠大於所支付的保險費的效益,但也可能沒有利益可獲;

對保險人而言,他所賠付的保險金可能遠遠大於其所收取的保險費,但也可能只收取保險費而不承擔支付保險金的責任。

保險合同的這種射幸性質是由保險事故的發生具有偶然性的特點決定的,即保險人承保的危險或者保險合同約定的給付保險金的條件的發生與否,均為不確定。

(1)保險合同的附和性擴展閱讀:

一、保險補償

1、保險補償原則的含義

一是有損失有賠償;二是損失多少賠償多少。

2、保險補償原則以實際損失為限;以保險金額為限;保險利益為限。

3、保險補償原則的體現

(1)在保險財產遭受部分損失後仍有殘值的情況下,保險人在進行賠償時要扣除殘值。

(2)在保險事故是由第三者責任引起的情況下,保險人在賠償被保險人的損失後取代其行使對第三者責任方的追償權。

(3)在善意的重復保險情況下,如果各保險人的保險金額總和超過了保險標的的價值,則應採用分攤原則分攤損失。

(4)在不足額保險的情況下,對被保險人所遭受的損失應採取比例賠償方式進行賠償。

4、保險補償原則的意義

(1)保障保險職能的順利實施。

(2)防止被保險人從保險中贏利。

(3)減少道德風險。

5、保險補償原則的例外情況

保險補償原則主要用於一般財產保險,以下險種不能運用這一原則:

1、定值保險

2、重置價值保險

3、人壽保險

二、補償基金

補償基金是指社會總產品中用於補償生產中已經消費掉的生產資料的那部分基金。其實物形式包括種類繁多的生產資料,如機器、設備、工具、原料、燃料、輔助材料等,這部分生產資料不能作為社會收入用於個人消費和積累,必須繼續作為生產要素投入再生產過程。

這是使生產保持原有的規模即維持簡單再生產所必需的。 社會主義經濟是在公有制基礎上的商品經濟,因此社會主義制度下的補償基金不僅具有實物形態,同時還採取價值形態。

補償基金在價值形態上是商品價值(c+v+m)的一部分,即相當於其中c的部分。這部分價值隨著商品的銷售(即以貨幣的形式收回),採取專用貨幣基金(折舊基金和流動基金)的形式。

這樣,在其他條件不變的情況下,就可以保證下一生產周期的價值生產在原有的規模上順利進行。補償基金的價值形態和實物形態必須平衡。

如果企業擁有必需的價值形態的補償基金,但卻無法購回已消耗的生產資料,或不能購足必需的數量使消耗的生產資料得到補充和替換,簡單再生產便無法進行。

補償基金是維持簡單再生產的基金。馬克思認為,其中暫時閑置不用的部分如折舊基金,在一定時期可作為積累基金使用。不過這是有限度的,只能以不影響原有的生產規模為原則。

補償基金是任何社會形態所必需的。一般地說,補償基金在社會總產品中所佔的比重,取決於社會生產的技術裝備水平和生產結構情況,技術裝備水平越高,補償基金的比重越大。

隨著中國社會主義現代化建設的發展,補償基金的比重也在增大。探索運用補償基金的規律性,更合理地加以運用,對於提高經濟效益和加快中國社會主義建設的步伐,都具有重大意義。

❷ 針對保險合同的附和性,法律做了哪些防範性規定

《保險法》第十條規定:「被保險人應當按照保險人的要求,將保險人決定是否承保及確定費率所需了解的危險情況告知保險人;被保險人故意不予說明,或過失遺漏、或作出錯誤說明的,保險人有權解除合同或不負賠償責任。」在現實操作中卻很難說的清楚被保險人是否故意不予說明,因為當時簽訂保險合同時只是簡單的簽字、按手印,沒有任何證據說明雙方都履行了誠信告知的義務,所以在被保險人發生理賠事故後,往往會誇大自己的損失或者提供虛假的證明來詐騙保險金。因此,在誠信告知中我們應充分列舉出各種可能發生的情況,讓被保險人予以簽字並確認,還應把《刑法》的相關規定列舉到應履行義務來,如果被保險人違反了這一規定,除了受到《保險法》的制約外,還應受到《刑法》的相關的制裁。

❸ 什麼是合同的附和性和射幸性

附和性合同:合同內容已經確定,雙方只能就合同表示「同意」(不同意就是不簽)。
射幸合同:合同約定的內容可能發生也可能不發生,如果發生就執行。如購買彩票之類的

❹ 什麼叫附和性合同射幸合同

附和性合同:合同內容已經確定,雙方只能就合同表示「同意」(不同意就是不簽)。


射幸合同:合同約定的內容可能發生也可能不發生,如果發生就執行。

保險合同法律特徵之一的射幸性的含義是指:保險人並不必然履行賠付義務 射幸合同以不確定性事項為合同標的,為人們所常說的撞大運。與人們平常生活中訂立合同以確定性事件為標的的原則不同。

保險合同的履行建立在事件發生的不確定性基礎上。也就是保的意外。

通俗易懂的說就是保險公司和投保人簽訂合同,保險公司不是必然必然履行給付義務,而是合同中約定的條件具備或者合同約定的事情發生時保險公司才履行義務,舉個例子:李某投了意外保險,如果意外身故保險公司才會給錢,但是如果是因為得了重病非意外身故的話保險公司是不理賠的,只退還保費,這就是保險合同的射幸性。

(4)保險合同的附和性擴展閱讀:

保險合同的特徵

有償合同

有償合同是指因為享有一定的權利而必須償付一定對價的合同。

雙務合同

雙務合同是指合同雙方當事人相互享有權利、承擔義務的合同。

射幸合同

射幸合同是指合同的效果在訂約時不能確定的合同,即合同當事人一方不必然履行給付義務,而只有當合同中約定的條件具備或合同約定的事件發生時才履行。

附和合同

附和合同是指內容不是由當事人雙方共同協商擬定,而是由乙方當事人先擬就,另一方當事人只是做出是否同意的意思表示的一種合同。

誠信合同

由於保險雙方信息的不對稱性,保險合同對誠信的要求遠遠高於其他合同。

❺ 怎麼理解保險合同的附和性

保險合同具有附和合同的性質,即保險人制定保險合同,投保人做出取版或舍的決定,一般沒有商議變權更的餘地。即使修改或變更保單的某項內容,通常只能採用保險人准備的附加條款或附屬保單,而不能完全按照投保人的意思來做出改變。

❻ 保險合同的特點是甚麼

(1)保險合同是著名合同;(2)保險合同是要式合同;(3)保險合同是附和性合同;(4)保險合同是有償合同;(5)保險合同是雙務合同;(6)保險合同是最大誠信合同。

❼ 如何理解保險合同的附和性

首先,保險合同是一種附和合同。什麼是附和合同呢?所謂附和合同內,指的是 一種定型化的合同容,也就是合同內的條款是早就由一方寫定的,簽約的另一方,就 必須依這些條款行使義務,沒有條件可談。除了人身保險合同外,銀行貸款的合同 也是屬於一種附和合同。附和合同多半是因為簽約的對象很多,定約的一方(如保 險公司或銀行)無法一個一個地和對方談條件,再逐項記錄,有了附和合同,就可 節省許多時間,而且使用起來也方便得多。正因為考慮到附和合同的缺點是定約的一方容易偏袒己方,因此《保險法》明確規定,在糾紛仲裁時,要做出有利於投保人一方的解釋。
其次,我們國家每一保險條款上市銷售之前,保監會一定會事先審核這些保險合同的內容,主要審核條款的公平性、嚴密性。只有那些審核通過的條款才可以在 市場上銷售,避免投保人處於劣勢而吃虧上當。
第三,雖然保險合同的條款不能改變,但保險公司在處理個案的過程中,會視情況在合同中增加特別約定,盡可能體現合同的公平性。

❽ 附合合同與射幸合同的區別

附合合同是與商議合同相對的一種合同
即,不是由締約雙方充分協商而訂立的,而是由一方提出合同的主要內容,而另一方只能做「取與舍」的決定。
保險合同屬於附合合同
我國保險法針對保險合同的附合性之弊端,確立了三種規制方法:
1)立法規制。即保險條款訂立合同規則:保險人在訂立合同時的保險條款說明義務,尤其是免責條款的說明義務;
2)司法規制。即不利解釋原則:當保險人與投保人就條款發生爭議時,法院或仲裁機關應作有利於被保險人的解釋。
3)行政規制。即商業保險主要險種的基本條款和保險費率,由金融監管部門制定。

射幸合同(Aleatory Contract),就是指合同當事人一方支付的代價所獲得的只是一個機會,對投保人而言,他有可能獲得遠遠大於所支付的保險費的效益,但也可能沒有利益可獲;對保險人而言,他所賠付的保險金可能遠遠大於其所收取的保險費,但也可能只收取保險費而不承擔支付保險金的責任。保險合同的這種射幸性質是由保險事故的發生具有偶然性的特點決定的,即保險人承保的危險或者保險合同約定的給付保險金的條件的發生與否,均為不確定。在法律史上,早在羅馬法時期法律就有對射幸合同調整的記錄,而且在現代各國民法中,也多有對射幸合同進行明文規定的。
現實生活中,人們基於或經濟或益智或娛樂的目的,經常會對一些偶然性事件的結果進行押注交易,如打賭、期指買賣、保證等。通常,人們把這種主觀上具猜測性和客觀上具不確定性的事項稱為機會性事項,參與這類事項的活動即為賭博或試運氣活動。此類活動一個學理上的名字為射幸。射幸一詞來源於拉丁文,在詞源上,該詞與alea(意為死亡)和aleator(意為玩骰子者)有聯系。《牛津字典》給「射幸的」下了這樣的定義:「取決於死亡的降臨;因此,取決於不確定的偶然性。」
民事合同是法律地位平等的當事人意思表示一致的表達。射幸合同是民事合同中的一種,它屬於雙務合同的范疇,即締約雙方負有相互給付的義務。當然,與一般雙務合同相比,這種相互給付有其特殊性:雙方的給付並不一定是等價物,是否給付基於偶然事件的結果,當事各方可能獲得巨額利益也可能一無所獲,但這並不影響射幸合同為雙務合同的性質。因為,當事人訂立雙務合同時,他們正在進行允諾的交換,允諾的給付是約定的交換對象,這並不意味著各合同當事人把兩個允諾的給付看成具有完全相同的市場價,或者看做同等地有利於自己。訂立合同的主要誘因是這樣的事實:各當事人對都認為自己所獲得的允諾比自己給出的允諾更具價值,即所謂經濟學上的邊際效用更大。

❾ 為什麼說保險合同不是霸王條款

保險合同不同於一般的格式合同,保險合同的制定方資格受嚴格限制;保險條款須報保險監管機構備案或審批後方准使用;保險合同制定方在合同發生糾紛時將承擔嚴格的法律制裁後果。所以保險格式合同不具有霸王性。但保險格式合同存在著某些弊端,因此消費者要理性對待,而保險監管部門、保險公司則要加強對保險格式合同的規制,以推動保險業的健康發展。本文從保險合同的特性之一附和性入手,分析格式合同和保險合同的聯系與區別,以此為突破口來證明保險合同不是霸王條款。 關鍵詞:保險合同 附和性 規制 格式條款 Key words: insurance contract adhesion Regulation standard items 目錄 摘要…………………………………………………………………….1 關鍵詞…………………………………………………………………..1 第一部分 保險合同的附和性…………………………………..2 一、保險合同的附和性概述………………………………………………………..2 二、保險合同的附和性的利弊分析………………………………………………..4 第二部分 保險合同不是霸王條款……………………………...7 第三部分 如何規范保險合同的訂立……………………………9 一 對附合性保險合同的立法規制…………………………………………………9 二 對附合性保險合同的行政規制…………………………………………………9 三 強化對附合性保險合同的司法規制……………………………………………10 參考文獻………………………………………………………………..11 第一部分 保險合同的附和性 在傳統的合同法理論中,締約程序是由要約和承諾兩個階段構成的,當事人雙方經意思表示一致而成立合同,各國合同法就是以此確立合同訂立規則的。非常明顯,這一締約程序建立在當事人的意思自治基礎之上,參加交易的當事人被認為有充分的自由決定其在合同中的命運,尤其有權決定它是否定合同以及訂立什麼樣內容的合同,契約自由因此成為合同法的價值所在。在西方諸國18、19世紀的經濟大發展中,契約自由的確發揮了重要作用,但他卻從未在市場交易中得到徹底的貫徹。為了降低交易成本,保險業率先開始使用格式條款在以後兩個多世紀的發展里,全世界的保險業發展日臻完善和成熟,但採用格式條款締結保險合同的方式卻得到前所未有的加強。在保險領域,幾乎看不到不使用格式條款訂立的保險合同。雖然保險商人們使用格式條款訂立合同的初衷是為了提高經濟效率,但令他們想不到的事,保險合同格式條款的使用帶來了法律上的難題。這是因為,在採用格式條款訂立保險合同時,投保人往往只是被動的接受保險人事先擬定好的合同內容,幾乎沒有商量餘地。法律學者和執法者逐漸認識到,他們已經難以用傳統締約理論中的要約和承諾來解釋這一締約過程了,建立在意思自治基礎上的「合意」已經盪然無存。為了對這一締約方式進行法律規制,各國紛紛尋求新的法學理論,建立新的法律規則。經過近一個世紀的探索,各市場發達國家已經建立了較為完備的法律體系,我國也通過《民法通則》、《合同法》、《保險法》以及《消費者權益保護法》等法律法規初步建立起了調整保險合同中格式條款的立法模式。 一、保險合同的附合性概述 附合合同(contract of adhesion),又稱格式合同(standard form contract),是指一方當事人對於另一方當事人實現已經確定的合同條款只能表示同意或者不同意的合同,亦即一方當事人要麼從整體上接受合同條件,要麼不定立合同(take it , or leave it)。與當事人雙方協商訂立合同不同,附合合同中,當事人雙方對於合同具體內容並不進行協商,一方純粹被動地接受另一方所提出的合同條件。 保險合同即為一典型的附合合同,從嚴格意義上講,保險合同的訂立並非投保人與保險人自由協商的結果,而是投保人對保險人事先確定的合同條款表示「同意」,亦即一般情況下,投保人既不能擬定保險單的內容,也不能對保險單所確定的內容進行修改。某些特別情形,如果需要變更保險單的內容,投保人也只能採用保險人事先擬定的附加條款或者附屬保單(即投保人仍然只能表示「同意」)。誠然,基於現代保險業經營相互競爭之需要,保險公司在保險合同訂立問題上往往會採取較為靈活的方式,其適用特約的范圍有所擴大,。但從整體而言,保險合同仍應定位為附合合同。保險合同的附合性具體表現在以下幾個方面: 1、保險合同的條款(或至少有一部分條款)由保險人一方預先擬定的 在這里,「合同條款由保險人一方預先擬定」並不僅僅指由保險人事先擬定保險合同條款。保險合同條款即可以由保險人親自擬定,也可以由該保險人之外的第三人代為擬定。不過,無論由何人擬定,這些條款都是保險人一方所提供的業已擬就的草稿,而不是他與投保人磋商的結果。保險合同條款的擬定方式主要有以下兩種:一是由保險人自行擬定。這是保險條款最普遍的形成方式,也最接近於我們對「合同條款由保險人一方預先擬定」的理解。二是由不屬於保險合同當事人任何一方的公正中立第三人及與其專門知識,就特定交易擬定格式條款,如保險業協會擬定的保險條款。當然,這種方式產生的保險條款在我國國內還不多見。但是,無論上述哪種情形,保險合同條款的相對人都沒有直接參與擬定格式條款。 2、保險合同的內容(或至少有一部分內容)具有規范、完備和定型化的特點。 保險合同的條款一般都是在經過長期得的反復運用和實踐後總結出來的,較能反映保險行業的客觀規律和特殊要求。所謂定型化,是指保險合同的條款具有穩定性和不變性,它將普遍適用於一切要與保險人訂立合同的不特定的相對人,並不因相對人的不同而有所區別。一方面,保險合同的條款普遍適用於一切要與條款的制定者訂立保險合同的不特定的相對人,相對人只能對合同的內容只能表示完全的同意或者拒絕,而不能修改、變更合同內容,因此附合性保險合同的條款是指訂立保險合同時不能協商的條款。另一方面,保險合同條款的定型化是指在保險條款的適用過程中,要約任何承諾人的地位是固定不變的,而不像在一般的合同的訂立過程中,要約方何承諾方的地位可以隨時改變。但是,附合性保險合同條款並非一定要以某種特定的形式表現出來,比如用紙印刷出來,保險公在經營場所用電子顯示屏公示出來的合同條款也屬於附合性保險條款。根據《德國民法典》第305條的規定,一般交易條款以何種文字寫成,或者以何種形式體現並不重要,只要這些合同條款不是當事人具體協商確定的,而是由當事人一方預先擬定的,就屬於一般交易條款。《上海市合同格式條款監督條例》第二條規定,格式條款可以表現為商業廣告、通知、聲明、店堂告示、憑證、單據等多種形式,只要其內容符合「為了重復使用而預先擬定,並在訂立合同時未與對方協商」這一特徵,都屬於格式條款。不過,符合性保險合同條款定型化的特點要求其內容必須是確定的,因此,在表現形式上,附合性保險合同的條款均為書面形式,而不能是口頭形式或者默認形式。 另外,當附合性條款與當事人個別協商的條款相結合時,附合性保險合同條款所具有的定型化特點並不因此而受影響。大多數保險合同往往既包含格式條款,也包含個別商議條款,即由當事人具體協商確定的條款。雖然我們仍然可以籠統地將此類合同成為「附合合同」,但並不是其中所有的條款都屬於格式條款。比如,一家保險公司使用其預先擬定的格式條款與投保人簽約時,若保險公司應投保人的要求修改了其中某些條款,則這些被修改的條款就不是格式條款,而是個別協商的條款了。在這種情況下,附合性保險條款與個別協商條款在一份保險合同中就同時存在,但這並不改變保險合同條款的定型化特點,那些沒有經過修改的條款仍然屬於附合性保險條款。 3、保險合同的條款(或至少有一部分條款)具有不可協商性的特點 預先擬定保險條款的保險人一方為一定程度的壟斷性公司和資本雄厚的公司,投保人之所以在保險合同關系中受制於保險公司,乃是因為當事人之間經濟力量懸殊、信息不對稱以及投保人對保險這種服務的迫切需要而磋商能力欠缺。一般情況下,預先擬定條款一方將格式條款訂入合同時,並未與投保人一方協商,投保人對於附合性保險條款只有整體接收或者拒絕的權利,而沒有要求進行進一步協商的權利,無法自願表達意志,只能附合於保險條款擬定人的意思。盡管在法律地位上,締約雙方是平等的,都被賦予了平等的法律人格,但在實際交涉過程中,雙方的地位並不平等。事先制定保險合同條款的保險人一方在經濟上處於優越的地位,而投保人一方卻是經濟上的弱者,前者有權單獨決定保險合同的內容,而後者則沒有討價還價的餘地。因此,在這個意義上,保險合同的條款具有不可協商性的特點,即在以格式條款訂約時,相對人處於服從地位,不能對合同條款自由表達意志。有的學者認為,對於投保人一方來說,,雖然他們不具有充分表達意志的自由,但從法律上看,他們仍然應當享有是否接受附合性保險合同的權利,因此享有一定程度的合同自由,所以復合型保險條款的適用也沒有完全否定合同自由原則,故沒有必要強調附合性保險合同條款的不可協商性的特徵。本人對此不表示認同,「由當事人一方預先擬定」是附和性保險合同條款的重要特徵,但並不是它的本質特徵,因為其本質特徵在於「訂入合同時未與對方協商」。在締約實踐中,不少當事人也往往利用預先擬定的條款作為談判的基礎,甚至一方當事人委託另一方或者共同委託律師預先擬定一份合同草案以節省時間。但是通過這種方式擬定的條款都不是附合條款,因為在當事人訂約時,可以對這些條款做進一步的協商,這些條款也不能變為附合條款,因為它們在本質上是可以協商的。另外,當保險人一方以其預先擬定的保險條款訂約,且將這些條款訂如何同時未與投保人協商,則我們認為這些條款屬於附合性保險合同條款。但是,如果因為某些原因的存在,當事人雙方對某些條款做了修改,則這些被修改的條款也不再是附合性保險合同條款。例如,投保人往往建議將保險公司提出的格式條款的一些內容作出修改,如果這一建議被採納,則被修改的條款就不再是附和保險合同條款。在這種情況下,投保人享有實質的合同自由,能夠充分的表達其意志,可惜的事,這種被採納的機會是少之又少的,在現實生活中幾乎看不見。 由此可見,只有那些沒有與投保人一方協商而直接訂入合同的條款才屬於附合保險合同條款,才適用法律關於格式條款的特殊規則,這已經得到我國《合同法》第39條的確認。《德國民法典》第305條亦規定,經過合同當事人具體商定的合同條款,不屬於一般交易條款。對於格式條款的內容,合同相對方沒有發表任何意見的權利,僅剩下接受或者拒絕的選擇。如果他選擇了拒絕,則他並沒有受格式條款的約束,故不再我們的討論范圍之內。一旦他選擇接受格式條款,則意味著它必須接受條款擬定方單方面的意思。當然,我們不能據此認為在一個是條款訂約時,相對方不存在任何的合同自由。因為,「個別合同往往也是以事先給定的條件訂立的,而且對給付核對待給付,大多也同樣不進行談判。就此而言,當事人除了拒絕訂立合同外,別無選擇。因此,一方當事人不堅持實現其對合同內容的願望,並不於合同自由或私法自治相矛盾」。但是,不可否認的是,合同自由的核心價值——決定合同內容的自由已經盪然無存了,合同條款由擬定方即保險人一方單獨決定,投保人要訂立合同,就必須接受這些合同條款。因此,投保人在訂立保險合同時保險條款的不可協商性是非常明顯的。 二、保險合同的附和性的利弊分析 保險合同採用附和方式訂立,是現代社會重復交易的產物。隨著服務的標准化合銷售的系統化,保險認為了降低交易成本,提高交易速度和經濟效率,預先制定了格式條款,以供將來與不特定的多數人簽訂合同之用,從而導致了保險合同的附和性特徵。這一特徵是經濟和科技發展的必然要求,無論法學家們對他們採取如何嚴厲的批評態度,都不能不承認它給現在保險領域帶來的巨大便利,以及他對人們生活的重大影響。不過,任何事情都有利有弊,保險合同的附和性的弊端也顯而易見。由於保險人濫用契約自由,從而使附和保險合同成為經濟強者(即保險人一方)壓迫經濟弱者(保險消費者即投保人一方)。 1、保險合同的附和性對現代保險業發展的貢獻 保險合同的附和性之所以產生並在實踐中得到廣泛的應用,應當歸因於它所帶來的許多益處。 (1)首先,保險合同採用附和方式定理,可以節省締約的時間和費用,提高保險交易活動的效率。對於從事大量、重復性交易行為的保險服務的提供者而言,即不可能與個別消費者逐一就合同條款進行磋商,而且事實上也沒這個必要。這是因為,保險合同的特點之一就是其具有高度技術性,保險這種商品被精確地類型化,在進行保險交易時,不考慮保險交易相對人的個人因素,即現代交易的非人格化傾向,對某一類型保險的任何相對人提供同樣的交易條件。附和保險合同的條款內容上的固定化、形式上的標准化,以及要約邀請方總是特定的,要約方總是廣泛的特點,使當事人無法逐條協商而成立合同,而且這些附和合同的條款對不同的相對人反復適用。附和保險合同的條款「簡化了關於每個合同的內容的談判過程,清除了交易范圍不確定、交易有疑問的問題,以及因此而產生的是擁有卻顯得、不準確的、不合適的法律規則的可能性,而且最終大大減輕了企業家們計算和交易清理事務的負擔」因此,它精簡了締約過程中的復雜的要約——承諾程序,節省了當事人的時間、精力和社會成本,加速了交易的進行,避免了人力和財力的浪費。採用附和方式訂立保險合同,無論對於保險合同的締結,還是對於合同的履行,無論對保險人,還是對投保人一方,都可以節省時間和費用。 (2)其次,保險合同採用附和方式訂立,可以增進交易的安全,預先設定商業風險和司法風險,確定和預測潛在的法律責任。使用附和方式訂立保險合同,可以使合同當事人,尤其是預先擬定合同條款的保險人一方在保險合同中確定風險,並以合同條款預防風險的發生,限制風險的范圍,在當事人之間分配風險以及將風險轉移與他方當事人。在預防風險的發生上,例如在保險合同中約定,投保人一方有安全維護義務。在限制風險的發生上,例如保險合同中通常會有這樣的條款,即在保險事故發生時,投保人一方有防止保險事故損失擴大的義務。在分配風險上,當事人可以在附和合同中預先確定哪一方當事人應對防止風險的發生承擔相應的費用,而且他們還未當事人採用不同的費用標准提供了便利。保險業即是管理風險的行業,保險合同採用附和方式而訂立,為保險公司利用保險精算方法准確計算風險提供了技術上的前提條件,而難以計算的風險則排除在合同之外,如戰爭、政治動盪等風險即被排除在保險合同之外。 因此,保險合同的附和性特徵可以確定潛在的法律責任。正如凱斯勒所言,合同條款的規格化首先在於確定,其次在於規范潛在的法律責任,而且可以將未知風險通過合同予以排除。附和保險合同的條款可以用來確定保險人一方的合同義務,謹慎地限制其在違約時應當承擔的責任,並增加合同相對人即投保人一方的義務。 (3)再次,保險合同採用附和方式成立,能適應內部分割的公司組織結構最終控制交易的要求。現在保險公司多時大型或超大型企業集團,從公司內部的組織結構的觀點來看,附和保險合同在下列四方面促進效率性:一是附和保險合同使企業部門間的調整變得容易,即可以節約投送、宣傳、投訴處理等各部門間的信息溝通成本,強化交易的進行。二是可將有關風險等問題的組織決定貫徹到最基層的人,節約了逐個說明的成本。三是最基層的銷售人員自動抑制由於交易擴張的壓力所導致的組織所不希望的交易,節約內部的控製成本。四是有利於組織內部權力結構的固定化,即對組織而言裁量權是權力,如果承認最基層的人對契約內容的裁量,因此統制就會變得困難;如果對一切條款允許裁量,就需要必要的培訓和能力,擔當者將要求相應的地位和報酬。附和保險合同帶來的交易的強化,使這種裁量權保持在企業的上層成為可能。 (4)最後,保險合同的附和性還可以彌補法律規定的不足,為當時進行新型類型的保險交易提供了可能性。隨著經濟的迅速發展和科學技術的進步,許多新興的保險險種如婚姻險、酒後駕車險等在社會生活中出現。根據契約自由原則,對於這些新型的保險險種,雖然法律法規未加規定,但仍然應當認定其對雙方當事人的約束力。但是由於法律的規定往往落後於社會實踐,對於這種新型險種交易的當事人的權利和義務,法律並未做出規定。這是因為,現行法律上關於所謂典型保險險種的條文,或因與該等新型險種交易性質不符,而已經當事人予以排除適用,或因其條文簡略,而誘導當事人另為補充約定。因此,新型保險險種之當事人,遂多利用附和合同規定合同的內容。 2、保險合同採用附和方式訂立的缺陷 如前所述,保險合同的附和性的出現對現在保險業有其中要的現實意義。但也同時可以看出,保險合同的附和性的現實意義或是積極意義多是從經濟學角度分析的。而合同法理論卻更多的是從消極角度研究保險合同的附和性的存在,或者說更注重揭示這種條款的弊端並注意對其予以規制。因為,從合同法角度看,保險合同的附和性主要是現代經濟的產物,在現在經濟條件下保險合同雙方當事人經濟地位的懸殊,在締結合同時,表現為締約能力的不平等或者締約環境的不公正,具體表現為具有優勢地位的一方往往通過格式條款將自己的意思強加給對方,從而使協商一致的合同基礎發生動搖,損害對方的利益。 (1)首先,在附和保險合同關系中,有一個最大的特點就是改變了合同法上所說的合同自由原則,即雙方當事人簽訂合同時一方當事人沒有合同自由。這里的自由包括簽訂合同、決定合同形式、決定合同內容的自由。由於附和保險合同都是由保險人單方預先提出的,投保人一方不參與條款的制定過程,更無法決定合同的內容和形式。同時,由於壟斷的存在或者從事保險經營內容的企業都採用了相同或類似的保險條款,使相對人選擇訂約對象的權利也受到了限制甚至完全喪失。盡管從形式上而言,當事人概括地接受了企業所提供的合同條款,這種接受本身就是其意思自治的體現,是他自願接受合同約束。但是,在這種自願受約束的背後,卻存在著當事人被迫屈服於保險公司強大經濟實力的現實,締約能力的不平等使得經濟上處於弱者的投保人一方在格式條款面前無能為力,只能被動地接受保險公司的擺布。因此,表面上的當事人意思表示一致掩蓋了事實上的意思表示不自由,契約自由僅僅是制定附和保險合同條款一方決定合同內容的自由,這實際上在很大程度上動搖了合同法的合同自由原則,違背了契約正義的要求。正如一美國學者指出的,格式條款尤其可能演變成為使得超級工業巨頭和商業大亨們建立起一種新的封建秩序並奴役一大群臣僕的工具。[10] (2)其次,由於附和保險合同限制了對方當事人即投保人一方的合同自由,就發生了另外一個很重要的問題,即:無論是自然人或法人參加市場交易,一旦其能單方面決定合同內容時,它就可能利用這個權利來規定有利於自己的條款,片面保護自己的利益,其結果就會損害對方的利益,利用預先單方面規定的不公平條款,使自己一方獲得不當利益。比如,為了節約費用而使履行合同的時間和地點更便利自己,或者在合同中約定以其營業所在地法院為糾紛的管轄法院等。更有甚者,保險人一方可能規定一些免責條款,這些免責條款包括免除責任的條款和限制責任的條款。比如,在條款中動輒就出現「本公司概不負責」、「本公司只退還保險費而不承擔其他賠償責任」等。附和保險合同條款的制定者正是通過在合同中規定限制或者免除自己責任的條款,即約定自己僅就故意或者重大過失行為負責來逃避其應負的法律責任。反過來講,就是通過規定這樣的免除責任條款和限制責任條款損害對方當事人的利益,使合同關系不公正,違背了公平的原則。這是各國附和保險合同實踐中的現實。 (3)再次,附和保險合同的制定者還經常通過合同不合理地分配合同風險。根據傳統合同法原理,合同風險的承擔要根據當事人的責任及其大小來予以確定,而不能將風險完全置於一方,而另一方根本不承擔風險。但是,在附和保險合同中,制定者卻會利用自己的優勢,更多地將風險置於相對人一方,如規定因不可抗力或第三人的行為而產生的風險,一律由相對人負擔,而不管該不可抗力或第三人的行為是否應屬於由制定者防範的范圍。對此,德國學者曾經指出:「一般交易條款(即格式條款)曾被廣泛地用來規避法律規則,製作由對方承擔一切風險和不利益的契約形式。而對方當事人則通常無力抗拒這種單方面的風險轉移,因為提出契約的一方幾乎不可能就其一般交易條款另外進行商討」。[11] (4)最後,附和保險合同的制定者還往往在合同中規定不利於相對人的條款,這包括加重相對人的責任,如要求相對人對因不可抗力而造成的損失承擔責任,或者限制甚至剝奪相對人的權利,附和保險合同的制定者之所以作出這樣的規定,其用意不難理解,對相對人權利的限制實際上就是擴張自己的權利,加重相對人的責任,實際上就是減輕了自己的責任。 綜上所述,附和保險合同條款易出現背離合同正義和公平的條款。而在實踐中,幾乎很少有附和保險合同中不存在著這樣的條款。而且,因為它們通常以細微的文字印在內容復雜的文件中,一般人多不予以注意,而不知道它們的存在;或者雖然知道它們的存在,但因內容難以理解而沒有閱讀的興趣;或者即使加以閱讀,也因為限於其法律知識和專業知識,而難以准確了解其重要性和法律上的意義和效果;或者即使了解了條款的法律效果,也可能因交涉能力的不均衡而無法與格式條款的提供者磋商。在上述情況下,格式條款的相對方是不能解決問題的,因此必須由國家出面實行管制,用國家強制的辦法來規范格式條款,以法律上的糾正和補救措施來使這樣的合同不至於損害消費者的利益,不至於違背社會正義,違背交易公平。

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