烏木所有權梁慧星

1. 國家對烏木有什麼規定

中國政法大學教授、中國民法學研究會理事柳經緯表示，政府引用法條有誤。「在民法的通常理解上，埋藏和隱藏都是要人為的，不是人為的不能被認為是埋藏物或隱藏物。」
但是，中國著名民法學家、物權法核心起草人梁慧星教授認為，此事適用於《物權法》第一百一十六條的規定：「天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。」村民在河道中發現烏木，河道屬於國家所有，烏木就應由河道所有權人國家取得。
對此，柳經緯持不同態度：「討論孳息就必須要有原物，沒有原物就不能稱作孳息。」柳經緯分析道，「果樹結果，果子是孳息，果樹是原物；母牛產小牛，小牛是孳息。但是烏木就找不到原物，因此不能認為是孳息。」
柳經緯表示，此事件中烏木應該歸發現者所有。他提出，《物權法》中對哪些事物產權屬於國家做了列舉式規定，而這些列舉式規定應該做限定解釋。「只有符合法律中列舉的情況時，財產才屬於國家。列舉情況之外的，國家不對其擁有所有權」。他認為，由於烏木的所有權在現行法律中並無明確規定，因此適用於民法原理的「先佔原則」，即無主之物，誰發現就歸誰。
中國政法大學民商經濟學院教授李顯冬表達了同樣的觀點：「就像采蘑菇，挖奇石。也沒聽說這些東西都是歸國家所有的啊。」
「如果說無主之物都歸國家，那麼撿垃圾的人，就是每天都在侵佔國家財產。」（轉）

2. 地下烏木屬於誰

法學界對烏木歸屬問題的歸納。
觀點一：有的學者認為，根據法律，民法通則第七十九條：「所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。」之規定。烏木應歸國家所有；
觀點二：也有學者認為，烏木的認定和權屬尚是空白；
觀點三：中國政法大學教授、中國民法學研究會理事柳經緯表示，政府引用法條有誤。「在民法的通常理解上，埋藏和隱藏都是要人為的，不是人為的不能被認為是埋藏物或隱藏物。」柳經緯還表示，此事件中烏木應該歸發現者所有。
觀點四：中國著名民法學家、物權法核心起草人梁慧星教授認為，此事適用於《物權法》第一百一十六條的規定：「天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。」村民在河道中發現烏木，河道屬於國家所有，烏木就應由河道所有權人國家取得。
我對烏木歸屬問題的看法：此烏木應歸發現者吳高亮所有。
解析：民法通則第七十九條規定：「所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。所謂埋藏物是指有埋藏人將物品賣與地下被發現人所發現之物；所謂隱藏物是指隱藏人將物品隱藏於其他物品之間之物。故埋藏物與隱藏物原本應是有主之人，只是之後被發現之物，而此案中的烏木應是自然所生埋於地下，並無主人，故此烏木不是屬於埋藏物和隱藏物。
至於梁慧星教授之說應適用《物權法》第一百一十六條的規定：「天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。」所謂孳息分為法定孳息和自然孳息，天然孳息指因物體的自然屬性而使物主獲得的收益。而所謂的法律孳息是指物主在一定期限內出讓自己的物品的使用權而獲得的法定孳息。此處烏木並非發現人的物體的自然屬性而得的收益，當然更不屬於法定孳息。故以此條文來說烏木不為發現人所有。
《物權法》第四十九條規定：「法律規定屬於國家所有的野生動植物資源，屬國家所有。」但法律沒有規定的國家動植物資源，就不屬於國家所有。故以此說烏木不歸國家所有。
綜合以上分析，此烏木不能適用埋藏物、隱藏物之說；也不能適用孳息之說。故綜上此烏木應為物主之物，而吳高亮發現了此物視為先佔之人，即實質上吳高亮已經因為先佔而取得了此物的所有權，故根據民法中的先佔原則此烏木應歸發現人吳高亮所有。

3. 所有權已轉移的貨物是否屬於破產財產

624條規定：交付前買賣標物滅失或毀損責任應由賣或買受負擔問題依契約或合意債般規定章規定使該典第1138條第2款規定即確定標物毀損、滅失風險轉移般規則根據該款規定於特定產買賣（註：於種類物買賣由於標物所權合同立並未轉移該標物特定化轉移風險才由買受承擔標物風險負擔移轉仍與標物所權移轉保持致）要雙意思表示致標物所權即行轉移標物毀損、滅失風險並轉移使標物毀損、滅失風險與標物所權移轉相關聯並終標物毀損、滅失風險配采所主義考慮典關於標物毀損、滅失風險負擔規定系屬任意性規定事經由特約予變更使標物所權移轉與標物毀損、滅失風險負擔相離《意利民典》及《本民典》物權變采債權意思主義模式標物毀損、滅失風險負擔移轉確認規則與《民典》類似 《德民典》物權變采物權形式主義模式交付行作產標物所權移轉立要件標物毀損、滅失風險負擔與所權歸屬相關聯其立表述自與《民典》同《德民典》第446條第1項第1款規定：自交付買賣標物起意外滅失或意外毀損危險責任移轉於買受使標物毀損、滅失風險負擔移轉與標物所權移轉規則致並終標物毀損、滅失風險配采所主義我台灣區民物權變亦采物權形式主義模式標物毀損、滅失風險負擔移轉規則與《德民典》相似 英美系代表家英《1893貨物買賣》買賣合同標物所權轉移原則系於合同雙事意圖非賣交付行關於標物毀損、滅失風險負擔移轉規則：除另約定者外賣應負責承擔貨物風險直至財產權移轉給買止財產權經移轉給買則論貨物否已交付其風險均由買承擔（註：《英1893貨物買賣》第20條第1款）該項規則清楚表明立者標物所權移轉與標物毀損、滅失風險負擔移轉相統立意圖 買賣合同標物毀損、滅失風險負擔采所主義其合理性體現：（註：孫美蘭：《論際貨物買賣貨物損失風險轉移》載梁慧星主編：《民商論叢》第8卷） 第、所權完整物權所才該物享占、使用、收益處權能才該物終受益按照權利義務等原則既權享受利益應承擔相應責任 第二、轉讓標物所權買賣合同主要特徵律根本說風險或利益都基於所權產所權律屬於所權東西標物所權買賣合同發轉移風險自應隨轉移 第三、風險轉移直接律終體現買否仍應按合同規定支付價金問題買賣合同關系買承擔價金支付義務根據賣轉移標物所權賣按合同規定標物所權轉移給買風險責任才由買承擔合理 者於標物毀損、滅失風險負擔與標物所權歸屬相統立例提批評認該項規則項陳舊規則指風險移轉現實問題所權移轉則抽象、捉摸、甚至難證明問題所權移轉決定風險移轉作取

4. 梁慧星《民法總論》第四版書評。

為權利而斗爭《民法總論》書評
「為權利而斗爭」，這已在法學界耳熟能詳的六字真言，源自於120多年前德國偉大的民法學家耶林同名著述《為權利而斗爭》。「法的目標是和平，而實現和平的手段是斗爭」，「法不僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權利的天平，另一隻手握有為主張權利而准備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。」[1]耶林如是說。然而耶林似乎已經遙遠，我們僅僅嗅到的是那種詩歌式的論述，斗爭式的激情，自信的國民感情。但梁先生卻是親近的，梁先生的《民法總論》中處處都體現著作為一名學者的使命——「為權利而斗爭」。自己真正理解「為權利而斗爭」的精髓是在三讀梁慧星先生《民法總論》之後的，確切說，我已記不清咀嚼《民法總論》多少遍了，但卻可以肯定的是每每讀過此著，思想上依然可以時時翻新，而這些翻新與提升大致分為三個階段，於是成為了「三讀」。眾所周知的王國維在論治學之道時談到的著名三個境界，竊以為，研讀梁先生的書亦不外如此：一讀，「昨夜西風凋碧樹，獨上高樓，望盡天涯路。」自己拿著三百多業的小薄冊子，避開喧囂的人群，獨處一室，著實品嘗一番，於是走進了民法的殿堂；二讀，「衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴。」突然發現，文縐的語言，細致的情感，已經超越了知識和教材的約定，便不得釋手、帶著激動的心情反復研讀了；三讀，「眾里尋他千網路，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處。」不知不覺，帶著問題讀了學多民法著述，重新翻閱梁先生的《民法總論》，讀到的卻是作為一個學者孜孜不倦的、為中國民法而斗爭的決心和氣魄。
一 、佈道者說：什麼是民法、什麼是權利
九州之民法進程，緩慢而艱難，經數次編纂，觀目前，漸成體系。然仍需進一步完善，應采民商合一，權利本位，繁榮市民生活。[2]梁先生在這本著述里猶如一名佈道者，告訴人們民法雖然是個舶來品，就連它的名稱也取自東瀛[3]，但是關於市民生活的法是世界各國都規定，不論是大陸法系還是英美法系，不論是近代民法還是現代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就應該存在民法。梁先生沒有直接告訴人們民法是什麼，沒有像其他教科書似的注釋法條的規定說，「民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱」；他先給人們勾勒出一幅美麗的圖畫，告訴人們這幅圖畫的由來，這幅圖畫的布景，這幅圖畫採用的手法，用的材料，所體現的意義，帶領人們去欣賞她，使人們在不知不覺地陶醉中領略了民法的要義。就是這樣，絲毫沒有強權的灌輸，沒有權威的厲色，使讀者們更多的是法學的愛好者們儼然是漫步在民法花園之中，循著民法的語源、外延、民法的發展、構造、編纂、法源的足跡追溯，來到一棟奇妙樓閣面前，帶著好奇心想進去。於是，梁先生如武林高手稍加論理似的點撥，民法的本質赫然在讀者的面前。
首先民法是市民社會的法。按照黑格爾所說的市民，就是合理地追求自己利益的「經濟人」，「因此，把它所說的市民社會理解為經濟人社會，亦無不可」，（頁31）馬克思所謂的市民社會與政治社會相對應，「社會中每一個獨立的人也就擔當著雙重角色，他既是市民社會的成員，也政治國家的成員。在市民社會中，人作為私人進行活動。」（頁32）然後民法又是私法。這是相對於公法的劃分，「易於確定法律關系性質，應適用何種法律規定，應採用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應由何種性質的法院或審判庭受審，應適用何種訴訟程序」。舉一個簡單的例子，在廣告法中，廣告發布者、廣告經營者雖然沒違反廣告審查的義務和核實義務，對消費者的損失依然承擔責任，除為證明自己沒有過錯，但絕對不能以沒違反廣告法上的義務為抗辯事由，因為違反廣告法的義務應承擔公法上的責任，不能用公法上責任的承擔代替私法上責任的承擔。而非「打了不罰，罰了不打」，怎能不使讀者們聯想到我國目前刑事附帶民事訴訟時，不能提起精神損害賠償請求，這是一個多大的歪曲和疏漏呀。書中強調，要提倡私法自治，「即在民事生活、經濟生活領域，由當事人自己協商決定他們之間的權利義務關系，原則上國家不直接干預，只在當事人間發生糾紛不能通過協商解決時，國家才出面進行『第二次性的干預』，亦即由司法機關以仲裁者身份對當事人間的糾紛作出裁判。」（頁36）最後，書中指出民法為行為規范兼裁判規范、民法為實體法。於是乎，人們可以真切的體會到民法這一奇妙樓閣的韻味。尋求民法發展的歷史，梁先生自然而然的道出我們現在民法應堅持以權利為本位，輔之以社會本位。
在梁先生的這本著述里，權利是貫穿始終的線索。不論是民法的構造，還是民法的本質；不論是民法的基本原則，還是民事法律關系的內容；不論是權利的客體——物，還是權利的變動——行為等等，都與權利休戚相關。那麼，權利是什麼？梁先生作出了正面的回答，「所謂權利，指得享受特定利益之法律上之力也。」（頁76）進而用比較的方法解構權利的本質，從切實的眼光透視給我們權利必須結合「法律之力」才能保護「特定的利益」，絕非引用自然法上的權利抑或應然上的權利。解構的目的是進行組合，於是闡釋了民法中權利最重要的兩大權利，「物權為直接支配其標的物而享有其利益的排他性的權利。其中『支配其標的物而享受其利益』，即所謂的特定利益，而『直接支配』和『排他性』，即法律上之力。再如，債權為請求特定認為特定行為之權利。其中『特定人為特定行為』，即特定利益，而『請求』及法律上之力。各種權利，莫不如此。」（頁78）財產法就是從這兩大權利演繹開來，形成了物權法體系和債權法體系，他們與親屬繼承法一起構成了民法的體系。可以說，權利是民法的精髓，尤其是在現代社會，在市場經濟建設的今天，要堅持「以權利本位為主，社會本位為輔的立法思想」。（頁46）在著述中，梁先生闡釋了民法的基本理念與基本原則，認為民法應倡導私法自治，強調當事人平等，在市場經濟中遵循合同自由的原則，允許當事人按照自己的自由意思決定締結合同關系，為自己設定權利或對他人承擔義務，任何機關、組織和個人不得非法干預。然決不能違反公序良俗，倡導民事生活的誠實信用，醇化社會道德、經濟道德，禁止濫用法律賦予的權利，從而達到個人、社會、國家協調的發展。（頁46－53）游刃在這奇妙的花園中，使我們忘卻了民法、權利教科書式的概念，但卻把民法的精神、權利的精神銘記在心，園子中的芬芳、樓閣的美麗已經不可磨滅的印在每個讀者的腦海中。這時，又有誰會去不適時宜的宣揚民法、權利教科書似的概念，它們在你的心中，在每個讀過這本著作的人們的心中就足夠了。
然而佈道者並沒就此嘎然而止，或循序善誘或醍醐灌頂。我們初拿這本書都會有天生的愛好，區區的三百二十頁，只要花些許時間就能走過一遍。這未嘗不是佈道者的良苦用心，他不希望用資料的堆砌來換得別人送來的博學多識，更希望的是每個人都能體會、理解、最後產生動力去自我更新。因此這本著述成為了經典，經典是因為字字珠璣。這是毫不誇張的，梁先生每拋出一種觀點或一段說理都背後都蘊含著大量的理論支持。比如在談到誠實信用時先生著有《誠實信用原則與漏洞補充》[4]一文，在談到近現代民法時先生有《從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧》[5]一文，在談到物、物權行為及區分原則、取得實效時先生有《制定中國物權法的若干問題》[6]和《物權法的立法思考》[7]兩文，同時還有合著的《中國物權法草案建議稿》[8]，在談到我國民法典的編纂及所採用的體系時有《當前關於民法典編纂的三條思路》[9]、《制定民法典的設想》[10]等文。在本著最後一章談到民法的解釋時已著有《民法解釋學》[11]。同時梁先生不遺餘力的擔任《民商法論叢》的主編，《法學研究》雜志主編，潛心著述了《中國民法經濟法諸問題》[12]、《民法學說判例與立法研究》一二卷[13]、《中國物權法研究（上、下）》[14]（合著）。而這些學術活動及論著使得梁先生的這本《民法總論》得以提升和概括，每一句話與都是經過充分的學術論證和討論的結果，每一部分都考慮到當代最先進的民法學成果。就像宋玉在《登徒子好色賦》中描述東家之子的相貌時說的，「增之一分則太長，減之一分則太短」，梁先生此著篇章恰當好處，文字經典，不可不謂「一字千金」。
佈道繼續著。梁先生在此著中專設一節談民法學及其學習方法[15]，這是十分必要的，尤其是對於初學者來說，猶如大海里的燈塔，指引航行的方向。這便是著者與讀者最為貼近的交流，這便是佈道者與受道者深情的對話。梁先生把民法學的內容分為三個部分，第一部分是「學者對民法規則（民法立法、習慣、判例）進行整理並依一定的邏輯順序所構成的體系。」學習這部分「我們可以了解什麼是民法，民法的性質、人物、作用，特別是掌握民法的概念、原則、制度和理論體系」，第二部分是，「關於解釋適用民法的方法和規則的理論，叫做方法論」，「無論是從是民法教學和理論研究的學者，或者是從民法裁判和訴訟實務的法官、律師，其民法素養和民法實務能力的高低，載具有了比較扎實的民法知識基礎上，關鍵就看他（她）是否熟練掌握了解釋適用法律的方法、規則和理論，亦即看他（她）是否掌握了現代民法方法論」，第三部分是，「學者運用民法方法針對假設的或者實有的案例，所提出的具體解釋意見」。這三部分分別被稱作法源論、方法論、解釋論。在梁先生受讀者以「魚」時，又授給讀者以「漁」，已經超越了佈道。他提倡交替採用 「從抽象到具體、從一般到特殊的學習方法」和「從具體到抽象、從特殊到一般的學習方法」，「為了掌握民法的基本結構和整個概念、原則、制度和理論體系，須采第一種學習方法，精讀一、二中較好的法學教材或者體系書。在此基礎上再採用第二種方法，閱讀一些民法實例演習著作」，「然後再讀一些具有較高學術水準的專題研究著作和專題研究論文」，「並且，在具有比較扎實的民法知識的基礎上，應閱讀民法方法論著作和民法判例研究論文」。這已經超脫了教材和論述，我們讀到的是作為中國民法大家對後來者的諄諄教導，甚至他在你的耳邊告訴你，在學習時要注意「循序漸進」、「學而時習之」。我們更讀到的是作為學者的那種使命感，要讓讀者真正領會它的精神，真正在讀書，用心良苦。
這一讀，如春暖花開，又如醍醐灌頂。摩西帶著它的子民穿越了神的恩典，把追來的敵兵留在合攏的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什麼？權利是什麼？這無須去解釋了。讀者眼前是無窮的希望，他們已經走出了對民法無知的沙漠。
二、善待理性、自由和權利
中國的民法體系與德國式的體系有著不可割捨的淵源。從清末以來中國公布的民法典均為德國式的，或由於學習日本，而日本又仿效德國，或由於新中國成立後學習蘇聯，而蘇聯又參照德國法典。在德國，他們崇尚結構主義、理性主義，相信通過嚴密的邏輯推導便會得出正確的東西。然而理性並不是絕對的、完全可信的，人類社會的很多事情並不能夠用理性說得清。民法最極端的形式是它假設了兩個前提：它假設每一個人都是合理的利己主義者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假設每一個人都是理性的利己主義者，即每個人對個人的利益進行最佳的判斷。然而這也導致了一些正確觀點的忽視，比如馬克思•韋伯認為的市場社會中的合同自由已經造成生活中的強制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必須融入到市場斗爭的純經濟「規律」之中；凱爾森認為的，「保持這種觀念是正確的，即法律主體作為主觀權利的載體而存在，換言之，主觀權利應為私人所有權，其系客觀的即實證的、經由人類創造並可變更的權利，此中存在應是一個先驗范疇、應是一項制度，在該項制度中，法律制度的內容具有不可逾越的框架」。[16]誠如現代民法要求的修正那樣，完全的依賴人類理性塑造成的民法已經不能滿足現代經濟、社會生活的要求。抽象出來的人格讓位於具體的人格，「其典型的例子，是在勞動法上形成了勞動者的具體人格，由僱傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體」、「為了阻止大企業壟斷的弊害，經濟法和反壟斷法，成為著眼於企業的規模、業種的獨立的法域。此外，在消費者保護法及環境保護法上，消費者和公害的受害者，成為獨特的法人格類型。」因此，似乎應當善待理性。不要賦予「理性」太大的使命，使得「理性」不堪重負。
論著中一個非常明顯的例子可以說明梁先生是要求人們善待理性的，那就是物權行為與債權行為、無因行為與有因行為的闡述。物權行為一直被德國的民法學界稱之為一個創舉，這是純粹理論抽象的產物，它可以很好的對應債權法和物權法的劃分，對法律行為的概念進行了很大的支撐。並且把意思表示分析得淋漓盡致，用公示代替表示行為，這完全是嚴密邏輯的推導。然而梁先生並沒有完全繼受這種理性，提出了物權變動與原因行為區分的原則，對「負擔行為和處分行為一體把握，將處分行為納入債權合同，將物權變動作為債權合同直接發生的效力。」（頁183）我們姑且不問物權行為這一目前討論十分熱烈且又不能定論的理論能否寫進我們的民法典，我們也姑且不論物權行為到底能給我們的經濟生活帶來什麼，單是從善待理性的角度出發，物權行為在中國是否有適用的餘地、是否符合中國人民的法感情、是否有替代的原則加以彌補不承認物權行為的缺失。這是值得我們深思的問題，也是這本專著提出的問題。不可置否，梁先生雖然不承認物權行為應採納與國家立法之中，但是他沒有放棄私法自治的理念，「在私法自治范圍內，法律對於當事人之意思表示，即以其意思爾夫與法律效果；以其表示而賦予拘束力；以其意思表示之內容，遂成為規律當事人行為之規范。」（頁176） 這給物權行為成立創造了空間，並沒有完全的否認它，僅僅是拋磚引玉，更多的是留給讀者廣闊的空間去加以思考，留給後來人去填補。
這本著作里還有一個很重要的例子可以說明這一點，就是用專節來講法律行為的解釋。「法律行為的解釋亦即意思表示的解釋，即對於意思表示內容含義所作解釋」，（頁211）然而「人們傾向於話語制度觀點。依據此種觀點：話語處在宗教的、政治的、經濟的、法學的基礎在登記的關系之中。根據話語理論，不受控制的交互行為作為一種機會，其保障的是那些在合同談判中甚至在法庭上亦可展開的內容。」[17]有時候語言決定了行為的後果，很多時候不是個人的理性就能夠達到這樣的效果或者說一個人的理性想要達到的結果卻因為語言的歪曲、對方的誤解、傳輸的失誤而大相徑庭。比如，一個北方人在福建買地瓜（在北方一般指紅薯），然而福建人卻給了他一個馬鈴薯（因為馬鈴薯在福建許多地方稱作地瓜），顯然這是雙方當事人理性不能夠達到結果，因為向各地方的語言存在很大的差異，進而導致這樣的結果；再如，傳說三國的諸葛亮為了祭瀘水的鬼神，又不想勞民傷財，於是創造了滿頭（即用麵包住肉餡做成頭的形狀）祭奠，最後平息了瀘水洶濤。但是，按照很多北方的語言文化，饅頭是指那種實心的沒有餡的麵食，然而至今那方很多城市仍沿用諸葛氏的那個定義，結果避免不了誤解。此著繼續闡述，「解釋法律行為之目的，在探求當事人於意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所謂當事人之真意，非指當事人內心之效果意思，而是指表示上的意思表示。……在解釋方法上一方面規定應探求當事人之真意，另一方面又規定不可拘泥於所使用之詞句。」（頁211）這是很有必要的，很多情況下由於語言的問題使得理性受到限制，而法律確切說是人們對理性認知決不能達到絕對真實的境界，於是就要設定義中規則，這就是對人們理性所謂的法律行為進行一定的解釋，最終達到法律所要求的效果。於是應該按照這樣的方法來善待人們的理性，解釋法律行為。首先需要文義解釋，即通過對法律行為所使用的文字詞句的含義的解釋，以探求法律行為所表達當事人的真實意思。然後是整體解釋，指對合同各個條款作相互解釋，以確定各個條款在整個合同中所具有的正確意思。還不行的話，目的解釋就浮出了水面，如果法律行為所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時，應採取最適合於法律行為目的的解釋。還有習慣解釋，即法律行為如合同所使用的文字詞句有疑義時，應參照當事人的習慣解釋；公平解釋，以法律行為所使用文字詞句，有兩種不同的含義時，若是無償法律行為，應按對債務人義務較輕的含義解釋，反之若是有償法律行為,則應按對雙方均較公平的含義解釋。如是格式條款應按對決定條款一方不利的含義解釋；誠信解釋，解釋法律行為時應遵循誠實信用的原則。（頁212－216）按照這樣的方法進行了下去，也許或者是一定沒有窮盡絕對的真意，無法完全依靠理性，那麼，法律只能做到這些了，法學要求我們做到這些就足夠了。從另一個角度說，我們承認不可絕對探知法律行為的真意，但是我們卻可以用科學的方法或者法學認可的方法（如上面法律行為解釋的方法）來最大限度的達到或者達到法律認可、當事人心服口服的程度，這完全是對理性的善待，這決不同於空喊尊重理性卻不去探知它。
我們經常在生活中把自由和權利「混為一談」，就是在法學中的自由和權利兩個概念也往往交織在一起，「可以把權利理解為自由，即法律允許的自由——有限制、但受到法律保護的自由，每一個真正的權利就是一種自由；包括權利主體的意志自由和行動自由，主體在行使權利是不受法律上的干涉，主體做或不做一定行為不受他人的強使。」[18]德國羅馬法學者溫特夏德認為，權利的本質為意思之自由，或意思之支配。即權利為個人意思所能自由活動或所能自由支配的范圍。可以看出，即使在法學專家看來，這種權利和自由都是分不開的。根據哈耶克的觀點，自由是「價值」上的東西。[19]而權利從某種意義上是現實的被法律所認可和保護的利益，這種利益具有自由的屬性。
我們從梁先生這本專著中可以見微知著地看出，真正理解民法是需要樹立善待自由與善待權利的理念。首先，現代民法的發展出現了合同自由的限制和所有權絕對的限制。自由競爭，為近代社會之活力源泉，但也帶來社會的許多弊害。所謂「私法的公法化」，即為了防止和糾正這些弊害而對交易進行公法的規制，造成了契約制度衰退的印象。而對土地所有權的公法規制，即對某些生活物資的統制，使所有權具有社會性。即所謂所有權附有義務。禁止權利濫用的法理之發達，也突顯出所有權的社會性。（頁5）而在闡釋合同自由原則是立於平等原則之後的第二個原則，可謂平等是民法中的最高原則，而合同自由是指「在法律允許范圍內的自由，並非不受限制的自由，不允許濫用合同自由以損害他人利益和社會公益」。（頁50）善待自由和權利要求每個人決不能放縱自由和權利的行使，必須遵守誠實信用原則、禁止權力濫用原則、公序良俗原則，因而這三個原則成為了民法中具有裁判性的原則，這類原則不僅表明了憲法的態度，如憲法第51條規定，中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。第53條規定，中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。同時，它還告訴人們自由和權利是有一定限度的而非恣意妄為的。沒有絕對的權利和自由，只有遵守這些原則的自由和權利才是真正的自由和權利，才是民法得以倡導和維護的自由和權利，否則必會得到放縱的代價（自己責任、過錯責任就從此來）。同時這種善待的自由和權利將成為解釋民事法律法規的依據、補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。民法之所以需要規定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會利益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定，故設公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。公序良俗原則，性質上為授權型規定。目的在於，遇有損害國家利益、社會利益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可直接依據公序良俗原則認定該行為無效。（頁229）而誠實信用具有指導當事人行使權利義務的功能，同時還具有「解釋、評價和補充法律行為的功能；解釋和補充法律的功能」。如果適用誠信原則，與適用判例，得出相反的結論，則應適用誠信原則，而不適用判例。此種情形，應依法定程序變更原有的判例。（頁293－295）權力禁止濫用原則具有這樣的功能：第一，作為侵權行為的判斷基準，第二，使民事權力的范圍明確化，第三，據以縮小民事權利的范圍，第四，強制調停權利人與他人的利益沖突。權利濫用之效果，以承認權利存在而否認其行使為原則，而以權利喪失為例外。[20]
在此著中，有一個例子可以形象地說明，要善待自由和權利，否則將侵犯他人的自由和權利，將受到民法否定性的評價。在介紹目前炙手可熱的名譽權時，論著提到創作自由與名譽侵害的問題，認為「作家的創作自由和人民的人格權均受法律保護。法律也不僅指作家以社會生活中的真人真事作為創作素材，甚至不禁止所謂紀實小說，但法律要求作家在將這些真人真事寫入小說時，應盡合理的主意義務以盡可能地避免給所涉及的人的名譽、隱私等人格權益造成損害。……保護人民的人格權不受損害，不僅是作者在行使創作自由時應負的義務，也是出版社在行使出版自由時應負的義務，」否則，承擔侵權的責任。[21]「我以這樣的角度討論和主張言論自由，並非完全免除了言論者的責任；相反，這種分析恰恰提出了文學藝術、新聞報道以及其他有權有勢的知識界和職業界人士（包括本文作者）在行使言論自由權時更應當注意職業的道德自律。……他們必須理解到，社會之所以將初始權利配置給了他們，並不是由於他們個人有什麼天然的優越，而是社會為了避免一種更大的傷害；他們應珍惜這種自由和理解自身的責任，應當格外注重職業道德和道德自律，這並不是要限制他們的權利，而恰恰是為了更好地行使這種自由權。」[22]
這一讀，為讀者懵懂的眼睛照亮了畫面的色彩。開始了摩拳擦掌，躍躍欲試，煥發出無窮的興趣，才發現原來看到的條條框框的概念以及自認為公理性的東西都應該加以懷疑，我們應該重新審視理性，善待自由和權利，退一步真的是豁然開朗、海闊天空。
三、為權利而斗爭便是為法律而斗爭（代結語）
我國古代著名的理學家張載曾說過：「為天地立心、為生民立命、為往聖繼絕學、為萬世開太平。」這句話一直被人們廣為引用的並經常作為知識分子的座右銘，喊出了知識分子的豪情壯語，體現了「先天下之憂而憂，後天下之樂而樂」的精神。德國的大哲學家費希特還在耶拿大學對學者的使命做了專門演講，並著有曠世之名著《論學者的使命》，他提出，「就學者的使命來說，學者就是人類的教師」，學者「應當成為他的時代道德最好的人，他應當代表他的時代可能達到的道德發展的最高水平」。梁先生就是這樣要求自己的，他堅信「為權利而斗爭就是為法律而斗爭」，在論著中他借用了耶林這一「名言」並論述了如何為權利而斗爭，借他人之語來抒發自我的感情。「無論是個人的權利，民族的權利，或一切權利，無論是私法，公法或國際法，都需要用斗爭去抵抗對權力的侵害，都需要用斗爭去使紙上的法變成獲的法、具有生命的法。」（頁89）張載似乎柔和一些，作為末儒僅僅是一種內心獨白。而費希特似乎更直白一些，「學者影響著社會，而社會是基於自由概念的。社會及其每個成員都是自由的。學者只能用道德手段影響社會。學者不會受到誘惑，用強制手段，用體力去迫使人們接受他的信念……社會的每一個體都應當根據自由選擇，根據他認為最充足的信念去行動。他在自己的每一個行動中都應當把自己當作目標，也應當被社會的每個成員當作這樣的目標。誰受到欺騙，誰就是被當作單純的手段。」 [23]梁先生卻選擇了「斗爭」，他以這樣的方式進行著學者的使命，他告訴人們「為權利而斗爭，這是權力這對自己的義務……權利主張，是人的精神的存在條件！不敢於主張權利，等於自貶其人格！權利的完全放棄，等於精神的自殺！」「為權利而斗爭，也是權利者對社會的義務。……他已不再是為一己之利而斗爭，而是為法律的實現而斗爭！為法律的生命而斗爭！為國家的法律秩序而斗爭！」梁先生語重心長有道出「目前中國正處在立法高峰時期，在制定必要的法律法規的同時，充分重視人民發感情與法意思的培育，充分重視法律的實現問題，無疑具有格外重大的意義！切切不可以紙上的法律之完善為追求目標！」（頁89－90）
這個不知道是第幾版的

5. 我國有沒有先佔取得制度

有先佔取得，但是不是所有東西都適用。
1，別人丟棄的垃圾，廢紙殼，礦泉內水瓶等適用先佔取容得，誰先佔所有權就歸誰
2，像地下礦產，文物等屬於國家所有，不能適用先佔取得
物權法的相關規定：
第一百一十三條遺失物自發布招領公告之日起六個月內無人認領的，歸國家所有。第一百一十四條拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關規定。文物保護法等法律另有規定的，依照其規定。

6. 淺談執行中銀行存款的所有權如何判斷

近來，湖南省津市法院執行部門在辦理執行案件中多次遇到被執行人逃避執行，不知所蹤，其在法院凍結扣劃其銀行存款後，又有案外人以被執行人系案外人工作人員，存款系公款私存為由對該存款主張所有權的案例。對於此種情況，通常的做法是直接聽證審查案外人異議是否成立或者告知案外人另行起訴主張權利。但筆者以為此兩種處理措施皆不可取，應依照《民事訴訟法》第二百零四條之規定徑直裁定駁回異議為妥。 關於銀行存款的性質，傳統說法多認為，銀行存款合同系特殊的保管合同，所有權自然屬於存放金錢的存款人（見《中國大網路全書·財政稅收金融價格》 P137、公孫致遠《中國金融法律實務全書》P582、蔡福元《金融法教程》P81）。合同法制定後，法學界觀念趨同，大都認為，銀行存款合同是借貸合同，存款人僅就存款數額對銀行享有相應債權，銀行才是存款的真正所有權人。 筆者以為，根據《合同法》、《商業銀行法》、《儲蓄管理條例》等法律法規的規定，可以判定存款合同屬於特殊借貸合同，存款人就存款金額對銀行享有相應債權應無異議。《儲蓄管理條例》第二條規定「儲蓄是指個人將屬於其所有的額人民幣或者外幣存入儲蓄機構，儲蓄機構開具存摺或者存單作為憑證，個人憑存款或者存單可以支取存款本金和利息，儲蓄機構依照規定支付存款本金和利息的活動。」與《合同法》第一百九十六條的規定「借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款並支付利息的合同」相比較，存款合同作為借款合同的特徵非常明顯，且在實際操作中，我國商業銀行也將存款人的存款作為自有資產，從而通過放貸從而謀取存貸款利息差間的利潤作為自身收入來源，而在保管合同中，保管人是無權利用保管物謀取利益的。而《商業銀行法》第七十一條第二款「商業銀行破產清算時,在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用後,應當優先支付個人儲蓄存款的本金和利息。」 的規定也說明，存款人對其名下的銀行存款不想有物權派生的取回權，而僅享有法律優先保護的債權。所以，從現有法律法規和實際操作中判斷，存款的所有權屬於銀行，存款人僅就存款金額對銀行享有債權幾無異議。 而法院對銀行存款的查扣凍行為，則可以理解為，被執行人不履行法律文書確定的義務，銀行作為被執行人的債務人，而被法院要求清償其對被執行人債務的強制性代位求償行為。 既然存款人對銀行存款僅享有債權，法院強制扣劃行為亦是對被執行人在銀行債權採取的強制性代位求償行為，那麼案外人對該銀行存款所主張的所有權即不能成立，而案外人能否其為該筆債權的債權人呢？筆者以為亦不能為，這是由貨幣這一特殊動產的所有權特殊性決定的。 「一般之物，所有與佔有不妨分別成立，但在貨幣卻不然。在貨幣之佔有與所有的關繫上，貨幣的所有者與佔有者一致，稱為『所有與佔有一致』原則。依此原則，貨幣的佔有者即貨幣的所有者，貨幣的所有者必為貨幣的佔有者。」（梁慧星、陳華彬《物權法》）法諺有謂「貨幣屬於其佔有者」（Geld gehortdemjenigen der er besitzt）。此一原則在學界已形成高度共識。佔有為貨幣所有權成立的前提和要件，無佔有即無貨幣所有權。根據這一原則，貨幣在存入銀行前由被執行人佔有，應可明確其屬於被執行人所有或案外人通過所屬員工，即被執行人持有，但公款私存行為一旦發生，或是被執行人私自行為，或是經案外人許可，前者即可視為被執行人侵佔案外人所有權後的擅自處分貨幣，導致案外人喪失對貨幣所有權，後者則可視為案外人通過與被執行人私下商議，將貨幣所有權轉讓給銀行。而存款合同的存款人亦應以存款合同雙方當事人約定為准。 綜上所述，筆者以為，案外人以被執行人公款私存為由對存款直接主張所有權或債權均不能成立。其對被執行人所主張的請求權尚需法院裁判確認後另行執行，且僅在被執行人無其他財產可供執行的情況下，可就該筆存款參與分配。

7. 自家房屋下的烏木屬誰的資產

這是個沒有定論的問題。
中國政法大學教授、中國民法學研究會理事柳經緯表示，政府引用法條有誤。「在民法的通常理解上，埋藏和隱藏都是要人為的，不是人為的不能被認為是埋藏物或隱藏物。」
但是，中國著名民法學家、物權法核心起草人梁慧星教授認為，此事適用於《物權法》第一百一十六條的規定：「天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。」村民在河道中發現烏木，河道屬於國家所有，烏木就應由河道所有權人國家取得。
對此，柳經緯持不同態度：「討論孳息就必須要有原物，沒有原物就不能稱作孳息。」柳經緯分析道，「果樹結果，果子是孳息，果樹是原物；母牛產小牛，小牛是孳息。但是烏木就找不到原物，因此不能認為是孳息。」
柳經緯表示，此事件中烏木應該歸發現者所有。他提出，《物權法》中對哪些事物產權屬於國家做了列舉式規定，而這些列舉式規定應該做限定解釋。「只有符合法律中列舉的情況時，財產才屬於國家。列舉情況之外的，國家不對其擁有所有權」。他認為，由於烏木的所有權在現行法律中並無明確規定，因此適用於民法原理的「先佔原則」，即無主之物，誰發現就歸誰。
中國政法大學民商經濟學院教授李顯冬表達了同樣的觀點：「就像采蘑菇，挖奇石。也沒聽說這些東西都是歸國家所有的啊。」
「如果說無主之物都歸國家，那麼撿垃圾的人，就是每天都在侵佔國家財產。」柳經緯說。

8. 繼承權、所有人拋棄所有權為什麼不是形成權

繼承權是指繼承人依法取得被繼承人遺產的權利。
財產的所有人拋棄所有權，屬於其個人自己對自己的財產處置行為，所以不是形成權。
形成權是權利人依自己的行為，使自己與他人之間的法律關系發生變動的權利。如撤銷權、解除權、追認權等。

9. 為什麼說 烏木 發現者，是中國最大的蠢貨

這是個沒有定論的問題。
中國政法大學教授、中國民法學研究會理事柳經緯表示，引用法條有誤。「在民法的通常理解上，埋藏和隱藏都是要人為的，不是人為的不能被認為是埋藏物或隱藏物。」
但是，中國著名民法學家、物權法核心起草人梁慧星教授認為，此事適用於《物權法》第一百一十六條的規定：「天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。」村民在河道中發現烏木，河道屬於國家所有，烏木就應由河道所有權人國家取得。
對此，柳經緯持不同態度：「討論孳息就必須要有原物，沒有原物就不能稱作孳息。」柳經緯分析道，「果樹結果，果子是孳息，果樹是原物；母牛產小牛，小牛是孳息。但是烏木就找不到原物，因此不能認為是孳息。」
柳經緯表示，此事件中烏木應該歸發現者所有。他提出，《物權法》中對哪些事物產權屬於國家做了列舉式規定，而這些列舉式規定應該做限定解釋。「只有符合法律中列舉的情況時，財產才屬於國家。列舉情況之外的，國家不對其擁有所有權」。他認為，由於烏木的所有權在現行法律中並無明確規定，因此適用於民法原理的「先佔原則」，即無主之物，誰發現就歸誰。
中國政法大學民商經濟學院教授李顯冬表達了同樣的觀點：「就像采蘑菇，挖奇石。也沒聽說這些東西都是歸國家所有的啊。」
「如果說無主之物都歸國家，那麼撿垃圾的人，就是每天都在侵佔國家財產。」柳經緯說。

10. 建築物區分所有權的理論基礎

建築物區分所有權概念的界定關於什麼是建築物區分所有權，理論界有不同的看法，其中比較有代表性的並且為多數學者所接受的是「二元論說」和「三元論說」。
依「二元論說」，建築物區分所有權，是指數人區分所有一建築物時，各所有人對其獨自佔有、使用的部分享有專有所有權，並對全體所有人共同使用或數個所有人之間共同使用的部分享有共有所有權的一種復合物權。由梁慧星教授任負責人的中國物權法研究課題組編寫的《中國物權法草案建議稿》（以下簡稱建議稿）便採納了這種「二元論說」。該建議稿在第90條作了如下表述：「建築物區分所有權，是指數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物的共同部分，除另有約定外，按其專有部分比例共有的建築物所有權。」這種學說的不足之處在於，忽略了基於區分所有權人之間的團體關系而產生的成員權為區分所有權的一項權能。建築物區分所有權之所以產生，必須是兩人以上對某一建築物區分所有。在區分所有建築物上，區分所有權人相互間的關系極為密切，各區分所有權人在行使專有部分權利時，不得妨礙其他區分所有權人對其專有部分的使用，不得違反全體區分所有權人的共同利益，從而使各區分所有權人之間形成一種共同關系。為維持這種共同關系的健康發展，全體區分所有權人必然結成區分所有權人團體，由該團體直接管理或委託他人管理區分所有建築物的共同事務，而此種管理的結果直接關繫到區分所有權人專有部分所有權和共用部分所有權的享有。由此可見，作為這一團體成員所擁有的成員權是建築物區分所有權不可分割的一部分。
「三元論說」為德國學者貝爾曼所倡導，並被德國現行《住宅所有權法》所全盤採納。根據該法，區分所有權系由三部分構成：供居住或供其他用途之建築物空間上所設立的專有所有權部分、專有所有權人共用建築物上所設立的持分共有所有權部分及基於專有部分與共用部分不可分離所產生的共同所有人的成員權。支持「三元論說」的日本學者丸山英氣教授認為，區分所有權，應理解為對專有部分的所有權、對共用部分的共有持分，以及成員權的三位一體的復合物權。
「三元論說」似乎更全面地反映了建築物區分所有權的概念。事實上，建築物區分所有權應當是包含專有部分所有權、共有部分所有權和成員權這三項權能的復合物權，其中，專有所有權是基礎。從某種意義上說，共有所有權和成員權是依附於專有所有權而存在的，區分所有人取得專有所有權，自然就應取得共有所有權和成員權。區分所有權人轉讓其專有部分時，共有所有權和成員權被認為一並轉讓。總之，這三項權能不可分割，如果作為繼承或處分的標的，應將三者視為一體。因此，建築物區分所有權，應是指數人區分一建築物時，對各自的專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物的共用部分，除另有約定外，按一定比例享有共有所有權，並基於區分所有人之間的團體關系而擁有成員權，上述專有所有權、共有所有權和成員權的總稱即建築物區分所有權。