貨幣所有權規則適用的例外判例

① 國家行為原則的適用例外

適用國家行為原則的早期案件中，被告一般是主權者或根據主權者的權威行事的國家官員，案件性質也僅限於追究主權者或其官員個人傳統的侵權責任等，並且，國家行為原則正在逐步確立時期，又被確切地歸於國際法范疇，因而該原則至少在英美普通法國家幾乎是無例外地被遵守。事實上，早期的案件，例如在上述「昂德希爾訴赫南德茲案」中，未見任何關於行為是否違反國際法、是否違反法院地公共政策等問題的爭辨或考慮。
這些情況在進入本世紀後發生了變化：私人代替了主權者或政府官員成為有關案件的被告，國家的經濟行為越來越頻繁，大量的案件又涉及到在國際法上有爭議的問題（主要是發展中國家對外國人財產的國有化或徵收），國家行為原則日趨成熟，國家行為原則的法理基礎和人們對主權豁免的態度也出現多樣化的趨勢。面對這些變化，學者和法院不斷地重新檢討國家行為原則，不斷改變對該原則的態度，其結果是，自60年代起，一些國家的法院在司實踐中對該原則的適用施加了一系列的限制，逐步形成了對該原則適用的一些一般例外。 （一）外國國家行為違反國際法。一國法院之所以不能審查外國主權者在其自己領土內所作行為的合法性，是因為這種行為所涉及的問題在本質上屬於該外國國內管轄事項。正如美國司法部長於1796年就「沃特斯訴考勒特案」所指出的，外國國家行為是否符合其自己的憲法，只能由該外國「自己的權威機關決定」。問題是，如果國家行為所涉事項超出國內管轄事項的范圍而為國際法所調整，則一國法院是否可以對之進行國際法的審查？對此，由美國法院於1964年審理的「薩巴蒂諾案」，及由該案引起美國國會通過的「薩巴蒂諾修正案」作了肯定的回答。
古巴CAV公司的主要股本為美國居民所有。1960年，美國商品經紀公司－法爾。懷特洛克公司向CAV公司購買了古巴食糖，並約定在紐約憑單據付款。同年7月6日，美國參議院通過了對《食糖法》的修正案，授權美國總統減少古巴食糖的進口配額。兩天後美國總統減少了古巴食糖的進口配額。在美國參議院通過修正案的同一天，古巴部長會議通過第851號法令，允許古巴總統和總理通過沒收的方法將美國公民或企業所有的財產和企業國有化。盡管美國向古巴提出了抗議，在以摩洛哥為目的地的食糖開始裝船後，古巴還是發布了第1號執行令，沒收包括CAV公司在內的所有美國人擁有的企業的財產，包括該項已裝船的食糖。為獲得離開古巴的許可，法爾。懷特洛克公司與一個實際上是古巴政府機關的公司訂立了一項與CAV公司同樣的合同。該古巴公司在該批食糖離開古巴後，將提單轉讓給了同屬古巴政府機關的古巴班科國家公司。在班柯公司在紐約機構的負責人向法爾。懷特洛克公司出示單據和支票要求支付時，由於CAV公司主張自己是這批食糖的合法所有人，法爾。懷特羅克公司因而在已得到貨款的情況下，不但拒絕向班科公司支付，反而將貨款較給了CAV公司在紐約資產的臨時管理人薩巴蒂諾。於是，班科公司在紐約南區地方法院向薩巴蒂諾提起了關於該項貨款的訴訟。
地方法院以古巴的國有化不以公益為目的，歧視美國公民，以及未作適當補償，因而違反國際法為由，對該案不適用國家行為原則。聯邦最高法院卻對該案適用了國家行為原則，認為根據國家利益和國際法發展的需要，以及大量的國際實踐，外國沒收財產的問題應通過外交途徑解決。這一判決引起了國會的強烈不滿。國會的這種不滿情緒最終導致對1961年《對外援助法》的修正，在該法的第620節（e）小節下增加了第2項，即「薩巴蒂諾修正案」。該項規定，美國法院對由於1959年1月1日以後發生的沒收財產和其他違反國際法的外國國家行為而提起的侵害訴訟，不得適用國家行為原則。但未違反國際法的國家行為，或總統決定適用國家行為原則的國家行為除外。
該修正案為國家行為原則在美國法院的適用規定了一個法定的例外，即美國法院可以審查外國國家行為是否違反國際法，只要外國的國家行為違反國際法，美國法院就可以宣布其為非法。除美國外，也有一些其他國家的法院對外國國家行為的國際合法性加以審查的。例如，荷蘭最高法院在1969年的「美國總檢察長訴希魯瓦特案」中，認為沒有任何國際法規則禁止法院考慮另一個國家徵收財產是否違反國際法的問題。但是，另一些國家的法院，如義大利大理院在其判決中，卻反對審查外國國家行為是否違反國際法的問題。 這一例外的理論依據是分權說。既然法院不審查外國國家行為的合法性是出於分權的需要，而避免使行政機關在處理對外關系時為難，那麼，這種審查如果並不影響行政機關對國際關系的處理，法院就不必自我限制了。著名的「伯恩斯坦案」是實踐分權說的重要判例之一。
原告伯恩斯坦是一個猶太血統的德國公民和居民。1937年，他因為是猶太人而被納粹官員關押，在納粹官員關於無限期關押、人身傷害以及不利於其家屬的威嚇下，又把他在德國擁有的一個船舶運輸公司股權轉讓給納粹機構。該納粹機構又將該公司的一艘名為「甘地亞」的船舶轉讓給了被告比利時公司。1946年，已經是紐約居民的原告在紐約州法院起訴，主張對「甘地亞」的所有權。法院表示，根據國家行為原則，它無權審查根據德國法的轉讓行為的合法性。上訴法院也持同一見解，但認為行政機關可以排除該原則的適用。在回答原告律師詢問的意見書中，美國國務院認為對於為恢復因納粹的強制而喪失的財產而在美國法院提起的訴訟中，法院法院可以不受國家行為原則的約束。上訴法院根據國務院的政策聲明對納粹的國家行為作出無效的判決。
以後的許多案件都遵循了該案確立的適用例外，即「伯恩斯坦例外」。事實上，在「薩巴蒂諾案」中，初審和上訴法院正是根據國務院發往古巴的關於古巴政府的行為違反國際法的公文，認為法院依據國際法審查古巴政府國有化措施的合法性，並不妨礙行政當局處理對外關系。 國家行為原則與國際私法有著密切的關系，公共政策保留就通常是一個國際私法的制度。根據這一制度，當法院地沖突法認為應適用某一外國法律時，如果法院認為該外國法與法院地的公共政策相抵觸，則可以排除該外國法的適用。在國有化或徵收的情況下，財產所有權的轉移往往適用財產所在地法，即採取國有化措施的外國的法律。一些國家的法院就往往以違反法院地公共政策為由，否定外國立法行為的效力。
以公共政策為由宣布外國國家行為非法的做法多為大陸法系國家採用。例如，1972年至73年法國法院審理的「布萊登公司案」中，法國法院認為智利政府的國有化法令在法國無任何效力，並主張對智利政府的國有化行為進行調查。而德國法院在1948年也以違反道德准則和公共政策拒絕承認捷克斯洛伐克徵收法令的合法性。 美國於1976年頒布了《外國國家主權豁免法》，在主權豁免問題上由絕對豁免主義轉向有限豁免主義。這一變化也影響到國家行為原則的適用。在1976年的「登希路案」中，美國最高法院認為，國家行為原則不適用於主權者的商業行為。同一法院在1983年的「麥克唐奈爾案」中也明確聲明，主權者存粹的商業行為一般不要求司法限制。當然，如果涉及對外關系問題，則對外國政府的某些商業行為也可以適用國家行為原則。
國家行為原則
在上述幾項適用例外中，政府同意的例外基於分權說，而商業行為例外則是有限豁免主義的引申，此處不作進一步分析。比較起來，其他兩種適用例外中，對外國國家行為違反國際法的適用例外是有其理由的。雖然依據主權平等的原則，國家之間必須相互尊重各自在自己領土內行使主權的權利，而不能通過司法審查進行干涉，但是，如果這種權利的行使與公認的國際法或特定的國際義務相沖突，換言之，國家行為所針對的是一般國際法或特別條約所調整的事項，而國家行為又違反其國際法上的義務，則法院就不能承認這種行為的效力。因此，法院對外國國家行為進行國際法上合法性的審查，是必要的。
然而，適用這一例外的案件中，大多數的國家行為究竟是否違反了國際法是有疑問的。以國有化導致的所有權糾紛案件為例，發展中國家與方國家對國有化的補償問題就存在著很大的分歧。按照西方的觀點，對國有化的補償應是「迅速、全面、有效」的補償，而發展中國家卻認為這不是國際法的規則。雙方對何為「適當補償」的見解也全然不同。正如美國最高法院在「薩巴蒂諾案」中所指出的，在經濟發展程度不同的國家之間，對沒收外國人財產的權利的行使抱有不同的看法。因此，這一適用例外容易引起外國政府的抗議，導致國際糾紛。有些學者認為對違反國際法的國家行為採取救濟措施不是一個國內司法的問題，而是政府間的問題，因為，如果外國政府對有關判決提起交涉，則這一問題就應通過國際爭端的解決程序處理。公共政策保留制度作為限制國家行為原則的理由似乎不如違反國際法的適用例外那麼充分。
首先，外國國家行為，如沒收外國人或本國人財產的行為，有域內效力和域外效力之分。按照英國學者的見解，執行外國的法律和承認在外國領土內適用外國法律所產生的後果不同。不顧法院地的公共政策而承認外國國家行為的域外效力，從而執行外國的法律，往往與法院地的領土主權或屬地管轄權發生抵觸。而承認外國國家法律的域內效力，對於法院地國家的領土主權或屬地管轄權並無損害。而且，不承認外國國家法律在其領土內的效力，往往被認為干涉了外國的內政。
因此，在1983年的「阿祖卡的皇後輸出公司訴全國阿祖卡工業公司案」中，英國上訴法院就承認了一項外國懲罰性法律在該外國境內的效力，並指出：「在外國有管轄權的領域內，應當不急於否認外國立法的效力。」國家行為原則是主權平等這一國際法原則的直接後果，與主權權威有著直接的關系，而公共政策保留則基本上是國內法的制度。以國內法制度來否定有關外國在其自己領土內的主權權威，顯然是不適當的。其次，公共政策保留是一種不穩定的制度，其具體含義往往不甚明確，實施起來確有困難。有學者將國際法與公共政策兩種例外進行比較後指出，公共政策是一種變化著的、相對的概念，在適用中具有不確定性；而國際法則提供了相對客觀的標准。最後，各國的公共政策難以統一，因而適用公共政策的例外缺少統一的標准。

② 傳聞證據規則的例外情況

傳聞證據規則否定了傳聞證據的可采性，但如果嚴格地排除所有傳聞證據，顯然對查明案情不利。所以，必須對傳聞規則進行一些限制。改進的可能方案大概有三種：一是廢除傳聞證據規則，像大陸法系一樣採納一切傳聞。二是具體案件具體處理，但是在程序方面進行保障。三是排除傳聞證據，加一些例外的規定。事實證明，英美證據法歷史的發展採取了第三種方案。英國證據法學家穆非（Murphy）所作的解釋是：「例外情形的產生原因有兩個：一是如果不對某些傳聞證據設定例外規定，有些事實就難以證明或不可能證明，審判就不能進行下去。二是即使沒有設定例外，也可以設置各種限制。」當時，按照判例法的規定，法官可以在特別情形下以「必要性」（necessity）和「可靠性」（reliability）為准則採納傳聞證據。隨著法官採納的例外越來越多，傳聞證據規則變得越來越龐雜。據
威格穆爾（Wigmore）曾經收集各種各樣的傳聞證據一千多頁，溫史登（Weinstein）法官驚嘆：「在可採的傳聞證據之海中，排除傳聞證據的規定已是一個孤單的島嶼。」後來，人們就對這些例外規定進行概括、整理，以制定法的形式將它們固定下來。因此，完整的傳聞證據規則不僅包括排除傳聞證據的原則性規定，還包括諸多的例外。

③ 房屋買賣的司法解釋

房屋買賣
一、解釋論的探討-以請求權基礎檢索為中心
請求權基礎檢索法，就是指通過尋求請求權的基礎，將小前提歸入大前提，從而確定請求權在法律上能否得到支持的一種案例分析方法。
1、所謂請求權規范基礎（Anspruchsnormengrundlage），簡稱請求權基礎（Anspruchsgrundlage），是指可供支持一方當事人得向他方當事人有所主張的法律規范。
2、請求權基礎檢索方法是德國民法學上一種獨特的方法。這種方法強調，在運用法律分析實際案例的過程中，必須明確當事人的請求所依據的明確的法律規范，而且要求請求權基礎的搜尋和法律規范的解釋結合起來，從而養成嚴謹細密的法律思維方法，並維護法律適用的合理性、可預見性和安定性。
3、下面我們就運用請求權檢索的方法對本案進行分析。
（一）解除合同的請求能否得到支持
就本案來說，吉春公司「以新莊公司遲延十天支付房款為由」請求解除購房合同。其請求權的基礎只可能是《合同法》第94條第4項的規定，即「當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的」的，當事人可以解除合同。
但是，根據《合同法》第94條第4項的規定，在遲延履行情況下的法定解除必須滿足兩個條件：第一，當事人一方遲延履行債務；第二，遲延履行致使不能實現合同目的。在本案中，吉春房地產公司與新莊公司就買賣房屋達成協議後，合同履行期屆至，買方新莊公司於2001年1月10日交付了價款，但比約定的清償期遲延了十天。可見，新莊公司存在遲延履行的行為。但是，新莊公司的遲延履行是否致使對方的合同目的不能實現呢？
由於合同解除構成「合同必須嚴守」規則的例外，因此，各國對合同解除都規定了嚴格的條件。而與合同法第94條第3項規定的法定解除相比，5第94條第4項規定的法定解除不需要催告對方當事人，所以，法律對此種合同解除的限制就更加嚴格，必須即致使對方的合同目的不能實現。根據我國權威學者的看法，遲延履約是否導致合同目的不能實現，應考慮時間對合同的重要性。如果時間因素對當事人的締約目的的實現至關重要，違反了規定的交貨期限將導致合同目的不能實現，應允許非違約方解除合同；如果時間因素對合同並不重要，遲延造成的後果也不嚴重，則在遲延以後，不能認為遲延造成了合同目的落空而解除合同。當然，在確定遲延是否嚴重時，還應考慮到遲延的時間長短以及因遲延給受害人造成的實際損失等問題。6從本案的案情來看，吉春公司並不能證明時間對合同目的的影響，而且新莊公司也只是遲延了10天，因此，不能認為遲延造成了合同目的落空。另外，吉春公司交付房屋的事實本身也說明了新莊公司的遲延並未導致吉春公司的合同目的不能實現。
因此，我們可以得出這一結論，即吉春公司不能依據合同法第94條第4項的規定解除合同。
（二）返還房屋的請求能否得到支持
在本案中，吉春公司還請求該房產的佔有人銀建公司返還房屋。基於前面的分析，我們可以認定，吉春公司的並不能基於合同解除以後的原物返還請求權提出請求。所以，吉春公司提出的返還房屋的請求，只能是根據物權請求權中的所有物返還請求權。但是，由於我國民事立法中尚未規定物權請求權，所以，吉春公司只能通過擴張解釋《民法通則》第117條第1款的規定（即「侵佔國家的、集體的財產或者他人財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償。」），從而獲得請求權規范基礎。7
但是，吉春公司如果要依據物權請求權來請求銀建公司返還房屋，吉春公司必須仍然對房屋享有所有權。無疑在與新莊公司就買賣房屋達成協議前，吉春公司享有房屋所有權。現在的問題就是，房屋所有權是否已經移轉給了他人。
在本案中，新莊公司於2001年1月10日交付了價款，同時，賣方吉春公司也依合同約定完成交付，將該樓盤移轉佔有給新莊公司，並著手辦理產權過戶登記手續。但是，直到訴訟之時，登記手續並沒有辦理完畢。8根據《城市房地產管理法》第六十條第三款規定：「房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上人民政府房地產管理部門申請房產變更登記……。」此處僅僅指明「應當」登記，而對於未登記的效力如何，卻沒有明文規定。根據2000年《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第9條的規定，「法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。」另外，根據我國權威學者的解釋，我國不動產的物權變動采債權形式主義模式，所以，登記為不動產物權變動的生效要件，不經登記不發生不動產所有權的移轉。9所以，我們可以得出結論，在本案中，雖然吉春公司和新莊公司沒有完成登記手續，但是，雙方之間的買賣合同並不因此而無效，只是不發生所有權移轉的法律效果而已。因此，吉春公司主張所有物返還請求權是有法律根據的。
但是，雖然房屋所有權尚未移轉給新莊公司，如果銀建公司能夠依據善意取得制度獲得所有權，則吉春公司仍然會喪失所有權，從而也就不能再行使所有物返還請求權。
我國法律中雖然沒有明確規定善意取得制度，但是《民法通則意見》第89條規定：「在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。」根據學者的解釋，這一規定體現了善意取得的精神。10所以，我們可以通過擴張解釋該條規定從而使得善意取得制度在本案中得到適用。
但是，善意取得制度適用的一個要件就是，第三人（在本案中即銀建公司）必須是善意的。善意是指不知情，即不知道或不應知道讓與人轉讓財產時沒有處分該財產的許可權。11在本案中，銀建公司在購買時到房地產登記部門查閱登記，登記機關告知該房產過戶手續已經領導批准，正在辦理過戶手續。由此可見，銀建公司知道新莊公司在轉讓給房屋時並不享有房屋的所有權，因此，不能認定銀建公司是善意的。所以，我們不能適用善意取得制度，從而使得銀建公司獲得房屋的所有權。
需要指出的是，銀建公司還可能提出的另外一個抗辯就是，其對房屋的佔有是有權佔有或者新莊公司是有權佔有。如果此種抗辯成立，那麼，吉春公司也不能行使所有物返還請求權。當然，此種抗辯的法律依據在我國現行法上也難以尋覓。但是，根據各國民事立法的通例12，佔有人或者作為其權利來源的間接佔有人對所有權人對所有權人有權佔有時，佔有人可以拒絕將物返還13.也就是說，如果在本案中如果銀建公司或者新莊公司中的任何一個有權佔有房屋，那麼，銀建公司都可以對吉春公司的主張提出有效的抗辯。
要考察銀建公司是否是有權佔有，我們必須明確，此前新莊公司是否是有權佔有。如果新莊公司是無權佔有，那麼，銀建公司自然不可能是有權佔有。
在本案中，新莊公司是基於合同和吉春公司的意志而佔有房屋，此種佔有是否是有權佔有呢？根據學者的看法，具有法律上之原因之佔有為有權佔有（又稱為有權源佔有、正權源佔有），該法律上之原因或者根據，學說上稱為權源（或本權）。例如所有人、地上權人、典權人、承租人、借用人之佔有標的物，系基於其所有權、典權、租賃權或使用權，具有佔有之權源，故均為有權佔有是。14所謂本權，即「得為佔有之權利」，指基於一定的法律上的原因而享有佔有的權利，主要包括物權與債權。15在本案中，新莊公司是基於合同而吉春公司的意志而佔有房屋，此種佔有是否是「本權」呢？
在不動產已經移轉佔有，而未辦理登記手續的情況下，買賣契約是否足以作為買受人佔有買賣標的物的權源呢？對於此問題，學界向來有兩種截然不同的觀點：（1）否定說。持這種觀點的學者認為，佔有之具有排他性，系因佔有人於佔有物上，行使之權利，推定其適法有此權利，倘佔有物已證明系他人所有，則佔有人即無再對物之所有人行使排他權之餘地。16（2）肯定說。持這種觀點的學者認為，一方面，買受人可依買賣契約而向出賣人請求辦理登記過戶手續，另一方面，買受人佔有標的物，系基於出賣人之交付，自非「侵奪」，亦非「無權」，不符合所有權返還請求權之要件，蓋民法（此處指台灣地區「民法」-筆者注）第七百六十七條前段所稱之「無權」，應含有「不法之評價」，此可從其下之侵奪用語可知。另外，出賣人也不得以物權優於債權之理由，作為買受人無權佔有之主張，蓋物權之優於債權，通常是於有第三人出現之情形。在無第三人之場合，當事人此時只有債之關系，自受其拘束，否則，物權恆無法透過債權而生變動。17
我認為，否定說較為妥當。其理由在於：第一，買受人得依據買賣契約請求出賣人辦理登記手續本身並不足以證明買受人佔有是有權佔有。因為買受人基於買賣合同而對出賣人享有請求其移轉標的物所有權的權利。但是，買受人要佔有該標的物，必須以享有對標的物的所有權為前提。第二，所有權作為一種對世權，應當也必須可以對抗包括買受人（尚未取得標的物所有權的買受人）在內的任何人。如果標的物的所有人不能請求買受人返還標的物，則所有人的所有權必然虛化。第三，雖然標的物的所有人享有所有物返還請求權，但是，此種權利的享有並非排斥了所有人應當依照買賣契約承擔的違約責任。
總之，我認為，根據買賣合同，新莊公司只是獲得了請求吉春公司移轉房屋所有權的權利，新莊公司只有獲得了所有權，才能構成對房屋的有權佔有。在尚未取得房屋所有權的情況下，新莊公司的佔有是缺乏本權的佔有，是無權佔有。
既然新莊公司的佔有是無權佔有，那麼，我們就可以直接認定，銀建公司的佔有也是無權佔有。因此，銀建公司不能以「有權佔有」為由提出抗辯。
綜上，我們可以得出結論，吉春公司請求該房產的佔有人銀建公司返還房屋的請求應當得到支持。
二、立法論的探討-以物權變動模式為背景
本案中暴露了這樣一個問題，即在出賣人已經提出了登記申請的情況下，出賣人是否可以隨意撤回其申請？在出賣人隨意撤回申請的情況下，法律對買受人能否提供必要的救濟？要解決這樣一個問題，我們必須從物權變動模式說起。
（一）物權變動模式的選擇
根據學者的看法，物權變動的模式主要有三種：
1、意思主義模式。在此種模式之下，物權因法律行為而變動時僅須當事人之意思表示，即足以生效力，而不須以登記或交付為其成立或生效要件。法國民法（參見《法國民法典》711、1138條）和日本民法（參見《日本民法典》176條）都採納此種模式。在此種模式下，公示原則所需之登記或交付等公示方法，系對抗要件而非成立或生效要件。
2、物權形式主義模式。在此種模式下，物權因法律行為而變動時，須另有物權變動之意思表示，以及履行登記或交付之法定形式，始能成立或生效。德國民法採納此種模式。德國民法認為，債權行為只能產生債的關系，必須另外有物權行為，才能產生物權變動的後果。此種模式的採納以承認物權行為的獨立性和無因性為前提。
3、債權形式主義模式。在此種模式下，物權因法律行為而變動時，除債權之合意外，僅須踐行登記或交付之法定形式，始足生效力。奧地利民法採納此種模式（參見《奧地利民法典》第426、431條）。在此種模式下，一個法律行為不能同時發生債權和物權變動之效果，但物權之變動，僅須在債權意思表示外加上登記或交付（登記或交付為事實行為）即可，不需另有物權變動之合意。18
對於物權變動模式的立法選擇，我國學者幾乎達成了一致意見，即應當採納債權形式主義物權變動模式19，而且這種意見已經被立法者採納20.
（二）意思主義和物權形式主義對出賣人提出登記申請後的反悔行為的處理方式
在意思主義模式下，僅僅雙方的意思就可以導致物權變動，因此，倘使物權已經發生變動後而為登記，則此項登記請求權屬於物權請求權。21日本學者認為，若登記義務人拒絕協力時，登記權利人則無此項權利，這樣不僅致登記權利人因此而蒙受損失，同時亦使得登記制度失其機能。故而登記請求權乃登記權利人享有的、強使登記義務人為協力的權利。22如果出賣人拒絕履行協助義務，或者出賣人在提供協助以後又反悔，則買受人可以向法院提起訴訟，從而獲得一個基於登記請求權而令被告履行登記手續之給付之確定判決。若已獲得基於登記請求權而令被告履行登記手續之給付之確定判決-依照僅命令物權變動之判決並不可以-時，登記權利人可以依據其判決單獨進行登記（不登27條。大判1940，6，19新聞4597號9頁。）23
在物權形式主義模式下，原則上任何一方都得隨時撤回物權的「合意」。24允許撤回物權的「合意」的理由，因在於避免合意的不明確而起紛爭，及維持法律關系的明了性，所以在締結了合意的事實昭然若揭，即把行為的意思表示於外時，即不能撤回物權合意，主要包括如下情形：第一，已進行了登記（一經登記，即可推定有合意的存在）；第二，合意在土地登記所締結；第三，合意依裁判上或公證上的證書作成；第四，向土地登記所提出合意；第五，權利人（受動的當事人）依德國土地登記法第29條的規定，把登記承諾證書交付給對方。25
根據我國《城市私有房屋管理條例》第9條的規定，買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權證和身份證明，買方須持購買房屋證明和身份證明，到房屋所在地房管機關辦理手續。可見，我國系采共同申請原則。26在本案中，吉春公司和新莊公司已經共同向登記機關提出了登記申請，但是，事後吉春公司又要撤回申請。此種情形在德國就屬於前述第四種情形，即向土地登記所提出合意。
德國民法典第873條第2款規定，「登記之前，只有在當事人的合意已經經公證證明、或者已經提交給不動產登記局或者已經到達不動產登記局，或者當權利人將符合土地登記法的規范許可的登記許可並交付給相對人時，合意對當事人有拘束力。」依德國民法學者的一般解釋，該約束力的意義是撤銷權的排除，即在物權合意能夠明確地以其他形式得到確認的情況下，不允許當事人單方面地撤銷該合意。27因為，這種撤銷行為可能「動搖誠實信用原則而且給正常的交易秩序帶來危險。」28
可見，在物權形式主義模式下，通過在特定條件下排除當事人撤銷物權合意的自由，因此，維護了正常的交易秩序，保障了誠實守信的一方當事人的利益。
（三）我國的立法選擇-代結論
需要指出的是，盡管我國立法和理論界對登記過程中一方當事人的任意撤回申請的行為沒有給予應有的關注，但是，實務部門以及注意到了這個問題，並試圖解決這個問題。2000年最高人民法院第五次民事審判工作會議文件明確宣告，在當事人的物權變動意思「可以證明」的情況下，即使當事人沒有登記，也承認物權變動的有效。29
在肯定這一文件精神的合理性的前提下，我們必須看到這一指示具有很多缺陷：第一，這一指示和我國物權變動模式的選擇不相契合。已如前述，我國選擇債權形式主義的物權變動模式，已經是大勢所趨；而這一指示提出的所謂「物權變動意思」，顯然是以採納物權形式主義的物權變動模式為前提的。正因如此，有學者認為，這一處理與德國民法典第873條第二款這一典型的物權行為理論應用條款幾乎沒有區別。30第二，該指示認為，在當事人的物權變動意思「可以證明」的情況下，即使當事人沒有登記，也承認物權變動有效。這與物權的公示原則相沖突。因為在形式主義物權變動模式下，不動產物權變動里，登記具有發生物權變動法律效果的效力，這一效力稱為形成力。31將登記與物權變動結合為一體，是為了統一物權變動的對內關系和對外關系，從而維護交易安全。如果承認在當事人的物權變動意思「可以證明」的情況下，即使當事人沒有登記，也承認物權變動有效，這顯然就與公示原則相違背。
那麼，在債權形式主義模式下，如果有效規范登記一方當事人事後任意撤回登記的行為呢？在債權形式主義模式下，顯然不能認為當事人雙方的共同申請行為就是一個「物權合意」，而只能認其為事實行為。我認為，我國法律可以在共同申請原則上設立一個例外-單方申請，即如果在提出申請後一方當事人無正當理由又撤回，那麼，對方當事人可以進行單方申請。但是，為了保證這種單方申請登記的權利的正確行使，有關當事人應當通過法院確認其單方申請的權利，並依據法院的判決進行申請。
注釋：
1、參見王利明：「民法案例分析的基本方法探討」，王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第42頁以下。
2、參見王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第50頁。
3、參見王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第54頁。
4、我國《合同法》自1999年10月1日生效，因此，本案應當適用《合同法》。
5、《合同法》第94條規定：「有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。」
6、王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2003年版，第292頁。
7、由此我們不難得出這樣的結論，即在民事立法尚不完備的情況下，請求權規范基礎方法的適用受到一定的限制。
8、我國法律中並沒有明確「登記」是否是指「登記完畢」，但應當理解為登記完畢。這種理解可以從《瑞士民法典》的規定中得到佐證。《瑞士民法典》972條第1款規定：「物權在不動產登記簿主簿登記後，始得成立，並依次排列順序及日期。」另外，中國人民大學民商事法律科學研究中心起草的《中華人民共和國民法典》草案學者建議稿第23條也規定：「設定、移轉不動產物權的，受讓人自登記完成時取得該物權。」
9、參見王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第207－210頁；梁慧星、陳華彬編著：《物權法》，法律出版社1997年版，第95頁；王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第74－75頁。反對意見，可參見張俊浩主編：《民法學原理》（上冊），中國政法大學出版社2000年版，第413頁。
10、王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社2003年版，第208頁。
11、王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社2003年版，第211頁；梁慧星、陳華彬編著：《物權法》，法律出版社1997年版，第187－188頁。
12、德國民法典第985條規定：「所有權人可以要求佔有人返還其物。」986條規定第一款前段規定：「佔有人或者作為其權利來源的間接佔有人對所有權人對所有權人有權佔有時，佔有人可以拒絕將物返還。」我國台灣地區「民法」第767條規定：「所有人得向無權佔有其物者和侵奪其物者請求返還。」
13、關於所有權人是否可以向有權佔有人主張，學界有兩種不同的觀點。一種觀點認為，所有人不能向有權佔有人主張所有物返還請求權。另一種觀點認為，所有人可以向有權佔有人提出請求，但是，有權佔有人可以提出抗辯。基於方便所有人行使權利考慮，我們採納後一種觀點。
14、謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第940－941頁。
15、陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第794頁。
16、參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第七冊），中國政法大學出版社1998年版，第59頁。
17、參見蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第70－71頁。
18、參見謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第63－65頁；謝哲勝：《財產法專題研究》（一），三民書局1995年版，第83－87頁；陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第142－145頁。
19、參見王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社2003年版，第131頁以下；梁慧星、陳華彬編著：《物權法》，法律出版社1997年版，第90頁以下；王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第48頁以下。反對意見參見孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第130頁以下。
20、《中華人民共和國民法（草案）》第二編第六條前段規定：「物權的設立、變更、轉讓和消滅，除法律另有規定外，不動產應當登記，動產應當交付。」第九條第二款規定：「除法律另有規定外，國家、集體、私人的不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；不經登記，不發生物權效力。」第二十五條規定：「動產所有權的轉讓以及動產質權的設立等，除法律另有規定或者當事人另有約定的以外，自交付時發生效力。」
21、參見肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第271頁。
22、肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第266頁。
23、（日）我妻榮著，有泉亨修訂：《日本物權法》，五南圖書出版公司1999年版，第135頁。
24、謝在全等：《民法七十年之回顧與展望紀念論文集（三）》（物權·親屬編），中國政法大學出版社2002年版，第122頁。
25、參見（日）山田晟：《德國物權法》，弘文堂1944年版，第192－195頁。轉引自陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第270－271頁。
26、肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第265頁。
27、Baur/Stürner，Lehrbuch des Sachenrechts，16.Auflage，Verlag C.H. Beck，1992，Seite 41.轉引自孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第140頁。
28、《聯邦最高法院民事判決匯編》第46卷，第398頁。轉引自孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第708頁。
29、參見最高人民法院民事審判庭編：《民事審判指導與參考》（2000年第4卷），法律出版社2000年版，第5頁以下。
30、孫憲忠：「再談物權行為理論」，載《中國社會科學》，2001年第5期。
31、王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第141頁。中國人民大學法學院·周友軍

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合同的相對性及其突破

引言：

合同是當事人之間設立、變更或終止債權債務關系的協議。《合同法》第121條確定了合同相對性的歸責原則，這里的合同相對性，又稱合同關系的相對性，是合同關系不同於其他民事法律關系的重要特徵之一。傳統的合同相對性理論認為，合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。然而，隨著現代市場經濟高速發展，商業貿易空前繁榮，嚴格恪守合同相對性原則越來越難以滿足平衡社會利益，體現司法公正，社會經濟生活對合同的社會功能提出了新的要求。[1]為了適應現實的需要，提高社會經濟運行的效率，各國都在一定程度上擴張了合同的效力范圍，表現在立法和司法上，受合同效力影響的第三人范圍越來越寬，合同相對性原則也逐漸受到了沖擊，出現了許多合同相對性的例外情況，有學者將其稱為「合同相對性的突破」，本文將從合同相對性的歷史演進和突破表現對其略作探討關鍵詞：合同 相對性 突破

正文：

一、合同相對性的歷史演進

合同相對性原則，在學理上沒有一個統一的解釋，目前比較權威的解釋是以王利明先生給的定義：合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發生法律拘束力，只有合同當事人一方能基於合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務，合同債權也主要受合同法的保護。在大陸法系中，合同相對性源至羅馬法的「債的相對性」理論，認為債是當事人一方請求他方為給付行為的法律關系，債權是只能對特定人產生效力的請求權。這種由特定權利人向特定義務人請求為或不為特定行為的特性，就是「債的相對性」。而合同是債的形式之一，因此，具體到合同的效力范圍上，這種相對性原則的主要含義是：合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。這一規則對現代大陸法系的債法產生了很大影響，理論上，都將其視為債權自身性質所決定的一種當然原則。

二、合同相對性的突破表現：
合同相對性確立以後，由於社會經濟的發展，為了更好地保護債權人和第三人的合法權益，維護正常的社會經濟秩序，現代大陸法系國家的合同立法對合同相對性規則已有所突破，合同相對性理論也同時得到發展和完善。

（一）第三人侵害債權

所謂第三人侵害債權一般是指合同外的第三人明知合同債權的存在，仍然故意以損害他人債權為目的，實施某種侵權行為，致使債權人的債權部分或全部不能實現並致債權人損害的行為。侵害債權的情況在實務中時有發生，但我國現行法律沒有確立第三人侵害債權制度。但是在現實生活中，由於經濟活動日益密切，民事行為之間的關聯性不斷增大，各種權利相互沖突、相互影響的機率也隨之增多，如果債權受到第三人的侵害，僅僅因為債權是相對權而不賦予債權人基於侵權法上的損害賠償請求權，則債權人的利益將很難得到保障，明顯違背了有侵害必然有救濟的法理。但是，第三人侵害債權的范圍應該嚴格受到控制，侵害債權應同時具備以下要件：第一，第三人侵害的必須是合法債權。如果是不合法債權，即使侵害了，也不用承擔責任，因為非法債權不受法律保護。第二，第三人實施的侵權行為具有違法性，並致使合同債務不能履行。如果第三人的行為是合法的，即使導致合同不能履行，也不構成第三人侵害債權，而是要承擔其他的刑事責任。相應的，合同不能履行並非是第三人的非法行為所致，也不構成第三人侵害債權。所以說，必須是第三人的非法行為和合同不能履行之間存在因果關系時，才構成第三人侵害債權。

(二)債權保全制度。
在現實經濟生活中，一些債務人為了逃避債務，或隱匿轉移財產、或低價轉讓乃至無償贈與財產，或怠於行使自己的債權乃至放棄自己的債權，這些行為均嚴重損害了債權人的利益。但按照傳統的合同相對性原則，由於債權人不能將自己的意志滲透到債務人與第三人的合同行為中，影響債務人與第三人的「契約自由」，因此其對此是束手無策的。這種利益上的失衡，必將導致整個合同領域交易安全的喪失，於是，為了在債務人的意思自治和債權人的期待利益間找到一個平衡點，維護誠信原則，便自然地產生了債的保全制度。此制度的基本原理在於，賦予債權人對債務人或相關第三人享有一定的權利一—代位權和撤消權。其中代位權是指債務人怠於行使其對第三人的權利並危及債權時，債權人得以自己的名義行使該權利，請求第三人履行義務。撤消權則是指債務人為逃避債務將自身財產無償贈與或以不當低價轉讓給第三人時，債權人得向法院申請撤消，宣告行為無效。

（三）「租賃權的物權化」

我國《合同法》第229條規定「租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。」即出租方將財產所有權轉移給第三方時租賃合同對新的所有權方繼續有效。這是民法理論上的「買賣不破租賃」規則，使得依據租賃合同產生的租賃權(債權)具有對抗第三人的物權的效力。根據債的相對性，租賃合同應只對出租人和承租人有效，當第三人買受租賃標的成為不動產所有人時，買受人非租賃合同的締約人，故不應受合同約束，得隨時取回租賃標的物。但第二次世界大戰後，隨著城市擴張、房荒問題的出現，各國為解決社會矛盾，多設定「買賣不破租賃」的例外規定，即出租人將租賃標的物讓於第三人時，原租賃合同對受讓人繼續有效。最初《德國民法典》第571條規定「買賣不破租賃」規則適用於土地租賃，後擴及一切不動產。
（四）附保護第三人作用的合同

「附保護第三人作用的制度」的意思是指特殊關系的第三人因債務人債的履行而受到損害時，不但可以向債務人主張侵權責任，而且可突破債的相對性，要求債務人承擔合同上的責任，以更好地保護其利益，此種請求權的基礎建立在基於誠信原則而發生的保護、照顧等合同附隨義務之上。也就是說，債務人所負的合同上的義務，不但指向債權人，而且指向與債權人有特殊關系的第三人。這是德國判例與學說創立了「附保護第三人作用之契約」制度，以加強保護與債權人具有特殊關系第三人的利益。該制度雖加強了對第三人的保護，但也有加重債務人責任之虞，故第三人的范圍應嚴格限制，通說認為第三人包括親屬、勞工、僱傭、租賃等具有人格法上特質之關系負有保護、照顧義務的人」。因而，我們可以看出，「附保護第三人作用的制度」只是在一定程度上突破了合同相對性原則。

（五）債權不可侵性理論的建立。

依傳統理論，物權是可對標的物直接支配的絕對權，可以對任何第三人主張權利，並得排除任何第三人對物權的妨害；債權是僅得向特定當事人請求給付的相對權，不能向第三人主張權利，也就沒有排除他人干涉的效力。為了保護債權免受不法行為的侵害，有必要進一步建立新的權利理論，[3]故學者主張承認債權的不可侵性。英國1853年判決Lumley V Gye案，創立了第三人侵害債權的先河。該案原告Lumley與某演員訂有在原告劇院演出數月的合同，並規定該演員不得去其他劇院演出。被告Gye明知此合同存在，仍誘使該演員違反合同。法院判決認為被告Gye侵害合同關系乃不法行為，應向原告Lumley承擔責任。此後，該判例所創立的第三人不法侵害債權理論為多國接受。不法侵害債權，指第三人故意損害他人債權為目的，妨害債務人履行債務的行為。[4]根據債權不可侵理論，不法侵害債權的行為發生後，債權人得以債權為由提起損害賠償之訴，追究第三人的責任，這使債的效力得到擴張，及於一切侵害債權的第三人。這也是對合同相對性的重大突破。
（六）關於第三人利益的合同。

第三人利益的合同，是指訂約人並非為自己而是為他人設定權利的合同。此種合同的法律特徵為：（1）第三人不是訂約當事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過代理人參與締約。（2）該合同只能給第三人設定權利，而不得為其設定義務。（3）該合同的訂立，事先無須通知或者徵得第三人的同意。第三人利益合同屬於利他合同一種，如果債務人不履行義務，第三人和債權人均可以請求其承擔責任。正是由於第三人利益的合同將對第三人發生效力，所以，此類合同是合同相對性的例外。

（七）代為清償

代為清償，又稱清償代位，是指與債的履行有利害關系的第三人，代替債務人清償債務而在其清償范圍內取得債權人權利的制度。第三人的代為清償行為，可基於法律的規定，也可基於當事人之間的約定，但不管出於何種原因，代為清償都突破了債的相對性原則，主要表現在兩個方面：(1)第三人履行了依債的相對性只能由特定債務人履行的債務，突破了債務履行主體相對性的限制；(2)第三人在代為清償後，於其清償范圍內，取得債權人的地位和權利，對債務人享有求償權，突破了債權請求主體相對性的限制。當然，以代為清償的方式突破債的相對性，並非可以任意為之，它須滿足一定的條件：(1)必須依債的性質可由第三人清償；(2)債權人與債務人之間沒有不得由第三人清償的特別約定；(3)代為清償不違背公序良俗，不損害債權人債務人利益。

（八）披露制度的確認。 我國《合同法》第403條規定受託人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，受託人因第三人的原因不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以行使受託人對第三人的權利。受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或委託人作為相對人，主張其權利。披露制度的確立也是對合同相對性原則的一種突破。

此外，代理、保險、信託作為為第三人利益合同的特例逐漸脫離合同相對性的約束，成為各自獨立的制度；同時，債的轉讓也被視作合同相對性原則的例外。

三、突破合同相對性的本質

綜上所述，雖然突破合同相對性的情形多種多樣，然而從根本上講就是合同效力是否在特定情況下及於第三人的問題，主要涵蓋以下三個方面：

首先，合同主體涉及第三人。合同主體的相對性，是指合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基於合同提出請求或提起訴訟。而在債權物權化的情形中，第三人可以租賃權對抗房屋買受人。又如在「附保護第三人作用的契約」中，第三人可以請求債務人承擔合同責任，而許多國家則直接賦予了消費者直接起訴生產者的訴權。 其次，合同權利義務涉及第三人。合同內容的相對性，是指除法律、合同另有規定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規定的權利，承擔合同規定的義務，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。在為第三人利益合同中，當事人雙方可約定向第三人利益為給付，或經第三人同意為其設定給付義務；在債權保全中，合同權利與義務同樣對第三人產生了約束力；債權的轉讓則將合同權利或義務直接涉及第三人。

第三，合同責任涉及第三人。合同義務的相對性必然決定合同責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間發生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。從這一點上看，上述突破情形只有「附保護第三人作用的契約」突破了合同責任的相對性，使生產者對消費者直接承擔違約責任。各國多通過嚴格區分違約責任和侵權責任來解決合同相對性所面臨的困難，如產品責任制度、第三人侵害債權制度。然而，合同相對性規則並不是絕對地排斥第三人的責任。如在保證合同中，當被保證的債務人一方不履行合同義務時，債權人可以直接請求保證人履行合同或承擔違約責任。再如，債務轉讓合同中，由第三人取代債務人成為合同關系的主體，新債務人將承擔全部債務。可以認為只有當第三人自願承擔合同義務成為合同當事人，才負違約責任。

史尚寬先生曾言：由個人自覺，及於社會自覺，契約之意義及價值，漸自社會立場加以重估。[3] 因而，法律應該確立以合同相對性原則主體，同時，承認合同相對性的突破，更加充分、完善的保護財產的流轉。而確立這種模式的意義：一方面，加強債權的保護，擴張了債的效力，承認債的發生、履行方式的多樣性，促進了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利於社會財富增長和社會進步；另一方面，在債的關系與社會其他關系的互動層面上，由極端地強調合同自由、尊崇意思自治不受干預，轉變為兼顧社會公正，更加註重合同當事人與第三人利益、社會利益的合理平衡。
我國《合同法》對第三人利益合同沒有專門做出規定，合同法作為規范合同關系的一般法，理應對第三人利益合同做出具體規定，所以，從世界各國和地區為第三人利益合同的發展分析，以及從我國的實際需要出發，我國立法確有進一步完善的必要。

⑤ 合同相對性原則的曾經例外

合同相對性原則產生後，在英國法中一直被認為是契約法的重要原則，其地位與構成合同法基礎的對價原則不相 下。司法實踐中對合同相對性原則的嚴格遵守，就是要求法律不去過問由合同引起的第三人的權利，不能把這種權利象以個人的名義履行合同的權利那樣授予第三人，但這帶來了諸多不便與不公正的後果。首先，它無視現實經濟生活中許多合同當事人訂約時欲使第三人獲得利益的意圖的存在，使非合同當事方的第三人的合法希望遭到破滅，第三人無法直接主張原本應歸屬於自己的利益。其次，對合同相對性原則的嚴格遵守還可能導致有關合同當事人逃避其依合同本應履行的債務，或是繞開合同而獲得本不應得之利益等不公正的後果。盡管如此，英國法院仍然一貫嚴格堅持合同相對性原則，認為享有合同權益的第三人不能根據合同進行控告。然而，法院也意識到，一定情況下應對第三人利益予以一定的保護，以避免由於嚴格堅持合同相對性原則所可能帶來的不便與不公正，因而，在許多判例中確定了例外規則，對該原則施加了必要的限制，以信託、代理、合同轉讓等為例外的主要理由授予第三人以權利。如「合同相對性原則不適用於承諾付款給第三者的保險合同、信託合同」，「在委託人以明示或默示的方式同意受託人與第三者訂立的合同中，委託人受該合同所包含的免責條款的約束」。英國法律界要求改革甚至取消合同相對性原則的呼聲一直不斷。1937年英國法律改革委員會在一份改革對價制度的著名報告中，就曾建議廢除合同相對性原則 ；同時，司法界中一些著名法官對此原則也持有異議，如 Lord denning，就堅決反對合同相對性原則，他對相關確認此原則的案件是否事實上已證實這一原則的存在表示懷疑，並說：「實質上它只是程序的規定。」 在此形勢下，英國的法律委員會繼1991年提出一份改革合同相對性原則的徵求意見報告之後，於1996年7月正式發表了一份法律草案的建議稿。1999年11月英國國會通過了《1999年合同（第三人權利）(法案》 以下簡稱《法案》），該《法案》以成文立法的形式，對長期以來一直為英國法院嚴格遵守，但卻為許多法律界人士所反對的 「合同相對性原則」進行了改革，明確賦予了非合同當事方的第三人在一定情況下要求強制履行相關合同條款的權利。仲裁該法案共由十個條文組成，其主要內容包括以下幾個方面：（一）賦予第三人要求強制履行合同條款權利的一般規定；
（二）合同當事人變更和解除合同的限制性規定；
（三）承諾人援引抗辯事由的規定；
（四）受諾人強制履行權利規定及承諾人雙重責任承擔防止；
（五）賦予第三人權利的例外規定； （六）仲裁條款。
英國《1999年合同（第三人權利）法案》的通過，對該國日常經濟活動及法院司法審判實踐均具有極其重大的意義，同時，對於中國相關的合同立法也有一定的借鑒及啟示。
（一）《法案》較好地滿足了現實經濟交往中的實際需要，提高了交易效率。
畢竟，在現實經濟交往中，存在許多合同當事人意圖使第三人獲得合同利益的情形，其目的主要是為了簡化交易活動程序，節約交易成本，這是經濟活動追求「效率」的一個具體體現。法律為了滿足此一現實需要，在允許合同當事人實施其意圖的同時，必須對第三人利益的實現給予充分的權利保障。《法案》較好地做到了這一點。
（二）《法案》只是部分修正了合同相對性原則，而並未對其進行全面否定。《法案》的規定只涉及第三人權利的問題，即只涉及合同當事人將合同上的權益給予第三人時第三人如何實現此權益的規定，而並未改變合同相對性原則的另一方面內容：合同當事人不能將合同義務加諸合同外的第三人。而且，《法案》對第三人要求強制履行合同權利的取得作了較嚴格的限制。首先是對 「第三人」范圍的限制。其次，在《法案》規定的一些情形下，非合同當事方的第三人可以被視為具有合同當事人的地位，行使相關權利。但是也只有依據這些規定，第三人才有此法律地位，而不能將此推廣到其他情形。此外，第三人行使權利並非毫無限制，承諾人可以對其主張抗辯權。
（三）《法案》在保護第三人權益實現的同時又注重維護承諾人的合法權益，在兩者之間取得了較好的平衡。賦予第三人要求強制履行合同條款的權利，就使得第三人的權益實現有了明確的保障，使其可放心地依賴於該合同行事。而為了解決合同當事人之間變更或解除合同可能與第三人權利之間產生的矛盾沖突，《法案》對合同當事人的這一行為作了明確限制，這也是合同當事人信守承諾，尊重第三人信賴利益的必然要求。《法案》在賦予第三人權利的同時，也最大程度地保障了承諾人的利益。因而，《法案》規定了承諾人在第三人起訴時較廣泛地援引相關抗辯事由的權利，以此在第三人合同權利的實現與承諾人合法權益的維護之間取得平衡。
（四）《法案》的規定較好地處理了與現行的其他法律之間的銜接、配套問題。
《法案》明確規定，由其所創設的第三人權利並不會影響第三人其他可以得到或已存在的任何權利或救濟，並詳細列舉了賦予第三人要求強制履行合同權利的例外情況（即根據法律關系本身性質或相關法律規定不應適用《法案》中賦予第三人權利規定的情形）。一個很好的例證就是關於貨物運輸合同關系中有關免責及責任限制條款的援引問題，鑒於《法案》中賦予第三人權利的規定與相關規范貨物運輸關系的法律及國際公約的立法政策存在矛盾，為了避免新的法律規定與已在國際上被廣為接受的現行立法之間的沖突，《法案》規定，只要當事人之間有符合《法案》規定的約定，使得第三人屬於《法案》所保護的范圍，第三人就可依《法案》援引有關免責或責任限制條款，如果第三人不屬於《法案》所保護的范圍，他仍可要求適用現行立法一般原則。這樣就優先考慮了被商業界廣為接受的現行立法，同時又充分尊重了當事人的自由意志。

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合同的相對性及其突破

引言：

合同是當事人之間設立、變更或終止債權債務關系的協議。《合同法》第121條確定了合同相對性的歸責原則，這里的合同相對性，又稱合同關系的相對性，是合同關系不同於其他民事法律關系的重要特徵之一。傳統的合同相對性理論認為，合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。然而，隨著現代市場經濟高速發展，商業貿易空前繁榮，嚴格恪守合同相對性原則越來越難以滿足平衡社會利益，體現司法公正，社會經濟生活對合同的社會功能提出了新的要求。[1]為了適應現實的需要，提高社會經濟運行的效率，各國都在一定程度上擴張了合同的效力范圍，表現在立法和司法上，受合同效力影響的第三人范圍越來越寬，合同相對性原則也逐漸受到了沖擊，出現了許多合同相對性的例外情況，有學者將其稱為「合同相對性的突破」，本文將從合同相對性的歷史演進和突破表現對其略作探討。

關鍵詞：合同 相對性 突破

正文：

一、合同相對性的歷史演進

合同相對性原則，在學理上沒有一個統一的解釋，目前比較權威的解釋是以王利明先生給的定義：合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發生法律拘束力，只有合同當事人一方能基於合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務，合同債權也主要受合同法的保護。在大陸法系中，合同相對性源至羅馬法的「債的相對性」理論，認為債是當事人一方請求他方為給付行為的法律關系，債權是只能對特定人產生效力的請求權。這種由特定權利人向特定義務人請求為或不為特定行為的特性，就是「債的相對性」。而合同是債的形式之一，因此，具體到合同的效力范圍上，這種相對性原則的主要含義是：合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。這一規則對現代大陸法系的債法產生了很大影響，理論上，都將其視為債權自身性質所決定的一種當然原則。

二、合同相對性的突破表現：

合同相對性確立以後，由於社會經濟的發展，為了更好地保護債權人和第三人的合法權益，維護正常的社會經濟秩序，現代大陸法系國家的合同立法對合同相對性規則已有所突破，合同相對性理論也同時得到發展和完善。

（一）第三人侵害債權

所謂第三人侵害債權一般是指合同外的第三人明知合同債權的存在，仍然故意以損害他人債權為目的，實施某種侵權行為，致使債權人的債權部分或全部不能實現並致債權人損害的行為。侵害債權的情況在實務中時有發生，但我國現行法律沒有確立第三人侵害債權制度。但是在現實生活中，由於經濟活動日益密切，民事行為之間的關聯性不斷增大，各種權利相互沖突、相互影響的機率也隨之增多，如果債權受到第三人的侵害，僅僅因為債權是相對權而不賦予債權人基於侵權法上的損害賠償請求權，則債權人的利益將很難得到保障，明顯違背了有侵害必然有救濟的法理。但是，第三人侵害債權的范圍應該嚴格受到控制，侵害債權應同時具備以下要件：第一，第三人侵害的必須是合法債權。如果是不合法債權，即使侵害了，也不用承擔責任，因為非法債權不受法律保護。第二，第三人實施的侵權行為具有違法性，並致使合同債務不能履行。如果第三人的行為是合法的，即使導致合同不能履行，也不構成第三人侵害債權，而是要承擔其他的刑事責任。相應的，合同不能履行並非是第三人的非法行為所致，也不構成第三人侵害債權。所以說，必須是第三人的非法行為和合同不能履行之間存在因果關系時，才構成第三人侵害債權。

(二)債權保全制度。

在現實經濟生活中，一些債務人為了逃避債務，或隱匿轉移財產、或低價轉讓乃至無償贈與財產，或怠於行使自己的債權乃至放棄自己的債權，這些行為均嚴重損害了債權人的利益。但按照傳統的合同相對性原則，由於債權人不能將自己的意志滲透到債務人與第三人的合同行為中，影響債務人與第三人的「契約自由」，因此其對此是束手無策的。這種利益上的失衡，必將導致整個合同領域交易安全的喪失，於是，為了在債務人的意思自治和債權人的期待利益間找到一個平衡點，維護誠信原則，便自然地產生了債的保全制度。此制度的基本原理在於，賦予債權人對債務人或相關第三人享有一定的權利一—代位權和撤消權。其中代位權是指債務人怠於行使其對第三人的權利並危及債權時，債權人得以自己的名義行使該權利，請求第三人履行義務。撤消權則是指債務人為逃避債務將自身財產無償贈與或以不當低價轉讓給第三人時，債權人得向法院申請撤消，宣告行為無效。

（三）「租賃權的物權化」

我國《合同法》第229條規定「租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。」即出租方將財產所有權轉移給第三方時租賃合同對新的所有權方繼續有效。這是民法理論上的「買賣不破租賃」規則，使得依據租賃合同產生的租賃權(債權)具有對抗第三人的物權的效力。根據債的相對性，租賃合同應只對出租人和承租人有效，當第三人買受租賃標的成為不動產所有人時，買受人非租賃合同的締約人，故不應受合同約束，得隨時取回租賃標的物。但第二次世界大戰後，隨著城市擴張、房荒問題的出現，各國為解決社會矛盾，多設定「買賣不破租賃」的例外規定，即出租人將租賃標的物讓於第三人時，原租賃合同對受讓人繼續有效。最初《德國民法典》第571條規定「買賣不破租賃」規則適用於土地租賃，後擴及一切不動產。

（四）附保護第三人作用的合同

「附保護第三人作用的制度」的意思是指特殊關系的第三人因債務人債的履行而受到損害時，不但可以向債務人主張侵權責任，而且可突破債的相對性，要求債務人承擔合同上的責任，以更好地保護其利益，此種請求權的基礎建立在基於誠信原則而發生的保護、照顧等合同附隨義務之上。也就是說，債務人所負的合同上的義務，不但指向債權人，而且指向與債權人有特殊關系的第三人。這是德國判例與學說創立了「附保護第三人作用之契約」制度，以加強保護與債權人具有特殊關系第三人的利益。該制度雖加強了對第三人的保護，但也有加重債務人責任之虞，故第三人的范圍應嚴格限制，通說認為第三人包括親屬、勞工、僱傭、租賃等具有人格法上特質之關系負有保護、照顧義務的人」。因而，我們可以看出，「附保護第三人作用的制度」只是在一定程度上突破了合同相對性原則。

（五）債權不可侵性理論的建立。

依傳統理論，物權是可對標的物直接支配的絕對權，可以對任何第三人主張權利，並得排除任何第三人對物權的妨害；債權是僅得向特定當事人請求給付的相對權，不能向第三人主張權利，也就沒有排除他人干涉的效力。為了保護債權免受不法行為的侵害，有必要進一步建立新的權利理論，[3]故學者主張承認債權的不可侵性。英國1853年判決Lumley V Gye案，創立了第三人侵害債權的先河。該案原告Lumley與某演員訂有在原告劇院演出數月的合同，並規定該演員不得去其他劇院演出。被告Gye明知此合同存在，仍誘使該演員違反合同。法院判決認為被告Gye侵害合同關系乃不法行為，應向原告Lumley承擔責任。此後，該判例所創立的第三人不法侵害債權理論為多國接受。不法侵害債權，指第三人故意損害他人債權為目的，妨害債務人履行債務的行為。[4]根據債權不可侵理論，不法侵害債權的行為發生後，債權人得以債權為由提起損害賠償之訴，追究第三人的責任，這使債的效力得到擴張，及於一切侵害債權的第三人。這也是對合同相對性的重大突破。

（六）關於第三人利益的合同。

第三人利益的合同，是指訂約人並非為自己而是為他人設定權利的合同。此種合同的法律特徵為：（1）第三人不是訂約當事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過代理人參與締約。（2）該合同只能給第三人設定權利，而不得為其設定義務。（3）該合同的訂立，事先無須通知或者徵得第三人的同意。第三人利益合同屬於利他合同一種，如果債務人不履行義務，第三人和債權人均可以請求其承擔責任。正是由於第三人利益的合同將對第三人發生效力，所以，此類合同是合同相對性的例外。

（七）代為清償

代為清償，又稱清償代位，是指與債的履行有利害關系的第三人，代替債務人清償債務而在其清償范圍內取得債權人權利的制度。第三人的代為清償行為，可基於法律的規定，也可基於當事人之間的約定，但不管出於何種原因，代為清償都突破了債的相對性原則，主要表現在兩個方面：(1)第三人履行了依債的相對性只能由特定債務人履行的債務，突破了債務履行主體相對性的限制；(2)第三人在代為清償後，於其清償范圍內，取得債權人的地位和權利，對債務人享有求償權，突破了債權請求主體相對性的限制。當然，以代為清償的方式突破債的相對性，並非可以任意為之，它須滿足一定的條件：(1)必須依債的性質可由第三人清償；(2)債權人與債務人之間沒有不得由第三人清償的特別約定；(3)代為清償不違背公序良俗，不損害債權人債務人利益。

（八）披露制度的確認。

我國《合同法》第403條規定受託人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，受託人因第三人的原因不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以行使受託人對第三人的權利。受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或委託人作為相對人，主張其權利。披露制度的確立也是對合同相對性原則的一種突破。

此外，代理、保險、信託作為為第三人利益合同的特例逐漸脫離合同相對性的約束，成為各自獨立的制度；同時，債的轉讓也被視作合同相對性原則的例外。

三、突破合同相對性的本質

綜上所述，雖然突破合同相對性的情形多種多樣，然而從根本上講就是合同效力是否在特定情況下及於第三人的問題，主要涵蓋以下三個方面：

首先，合同主體涉及第三人。合同主體的相對性，是指合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基於合同提出請求或提起訴訟。而在債權物權化的情形中，第三人可以租賃權對抗房屋買受人。又如在「附保護第三人作用的契約」中，第三人可以請求債務人承擔合同責任，而許多國家則直接賦予了消費者直接起訴生產者的訴權。

其次，合同權利義務涉及第三人。合同內容的相對性，是指除法律、合同另有規定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規定的權利，承擔合同規定的義務，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。在為第三人利益合同中，當事人雙方可約定向第三人利益為給付，或經第三人同意為其設定給付義務；在債權保全中，合同權利與義務同樣對第三人產生了約束力；債權的轉讓則將合同權利或義務直接涉及第三人。

第三，合同責任涉及第三人。合同義務的相對性必然決定合同責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間發生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。從這一點上看，上述突破情形只有「附保護第三人作用的契約」突破了合同責任的相對性，使生產者對消費者直接承擔違約責任。各國多通過嚴格區分違約責任和侵權責任來解決合同相對性所面臨的困難，如產品責任制度、第三人侵害債權制度。然而，合同相對性規則並不是絕對地排斥第三人的責任。如在保證合同中，當被保證的債務人一方不履行合同義務時，債權人可以直接請求保證人履行合同或承擔違約責任。再如，債務轉讓合同中，由第三人取代債務人成為合同關系的主體，新債務人將承擔全部債務。可以認為只有當第三人自願承擔合同義務成為合同當事人，才負違約責任。

史尚寬先生曾言：由個人自覺，及於社會自覺，契約之意義及價值，漸自社會立場加以重估。[3] 因而，法律應該確立以合同相對性原則主體，同時，承認合同相對性的突破，更加充分、完善的保護財產的流轉。而確立這種模式的意義：一方面，加強債權的保護，擴張了債的效力，承認債的發生、履行方式的多樣性，促進了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利於社會財富增長和社會進步；另一方面，在債的關系與社會其他關系的互動層面上，由極端地強調合同自由、尊崇意思自治不受干預，轉變為兼顧社會公正，更加註重合同當事人與第三人利益、社會利益的合理平衡。

我國《合同法》對第三人利益合同沒有專門做出規定，合同法作為規范合同關系的一般法，理應對第三人利益合同做出具體規定，所以，從世界各國和地區為第三人利益合同的發展分析，以及從我國的實際需要出發，我國立法確有進一步完善的必要。

參考文獻：

[1]楊麗君：《論英美法合同相對性原則》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》.第12卷，北京：法律出版社，355.

[2]E.博登海默：《法理學－法律哲學與法律方法》[M]，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999，326.

[3]史尚寬：《債法總論》[M]，北京：中國政法大學出版社，2000，5.

⑦ 聯合國國際貨物銷售合同公約適用的法律依據

《聯合國國來際貨物銷售合同源公約》的適用 1．「國際」買賣：直接適用:營業地在不同締約國的當事人之間訂立的合同 間接適用（擴大適用）:國際私法規則導致適用某一締約國法律 2．「貨物」買賣：技術、服務貿易不適用公約 3．六種例外 （1）購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售； （2 ）經由拍賣的銷售； （3）根據法律執行令狀或其它令狀的銷售； （4 ）公債、股票、投資證券、流通票據或貨幣的銷售； （5）船舶、氣墊船或飛機的銷售； （6）電力的銷售。 此外公約第三條還排除退提供貨物與提供服務相結合的合同的適用：一是通過勞務合作方式進行的購買，一是通過貨物買賣方式進行的勞務合作。4.公約不涉及的法律問題（1）不涉及銷售合同效力或慣例的效力問題；（2）不涉及銷售合同對所售出的貨物的所有權轉移問題；（3）不涉及賣方對貨物引起的人身傷亡的責任問題

⑧ 國際貿易實踐中運用保函欺詐的情形有哪些

一)信用證的概念和特點
根據國際商會《跟單信用證統一慣例》（UCP500）的規定,信用證是指一項約定,不論其名稱或描述如何,由一家銀行(開證行)依照客戶(申請人,通常是進口商即買方)的要求和指示或以自身名義,在符合信用證條款的條件下,憑規定單據自己或授權另一家銀行向第三人(受益人,通常是出口商即賣方)或其指定人付款或承兌支付受益人出具的匯票。由於信用證在國際貿易結算中起到安全保證、資金融通等作用，它已是現在國際貿易中廣泛使用的最為重要的收付方式。
信用證主要有三個特點。
1 、獨立抽象性。信用證的獨立抽象性是指銀行只負責審查單據的表面真實性、完整性、一致性，只要單證之間，單單之間相一致，銀行即承擔向受益人付款的責任，而不論基礎合同之間的關系，UCP500第三條規定：「信用證按其性質與憑以開立信用證的銷售合同或其他合同，均屬不同的業務。即使信用證中援引這些合同，銀行也與之毫無關系並不受其約束。因此銀行的付款、承兌並支付匯票或議付及或履行信用證下任何其他義務的承諾，不受申請人提出的因其與開證行之間或與受益人之間的關系而產生索賠或抗辯的約束。」該條旨在明確開證行不得利用單證不符以外的抗辯對抗信用證其他當事人。信用證是獨立於買賣合同或任何其他合同之外的交易,開立信用證的基礎是買賣合同,但銀行與買賣合同無關,也不受其約束。因此,一家銀行做出的付款、承兌、支付匯票或議付或履行信用證下其他義務的承諾不受申請人與開證行或與受益人之間關系而提出的索賠或抗辯的約束。
2 、信用證交易的標的物是單據。對於出口商來說,只要按信用證規定條件提交了單據,在單單一致,單證一致的情況下,即可從銀行得到付款;對進口商來說,只要在申請開證時,保證收到符合信用證規定的單據即行付款並交付押金,即可從銀行取得代表貨物所有權的單據。因此,銀行開立信用證實際是進行單據的買賣。
3 、銀行提供信用。在信用證交易中,銀行根據信用證取代買方承擔了作為第一付款人的義務,日後只要賣方提供了符合信用證的單據,即使買方破產,賣方也能從銀行得到付款保證。這樣,銀行提供了遠優於進口商個人信譽的銀行信用,較之託收或直接付款方式來說,使賣方風險大為減少。
(二)信用證欺詐的種類
信用證是國際貿易發到一定程度的歷史產物,它促進了國際貿易的發展。與其它國際結算方式相比,由於銀行信用的介入,其可靠性得到加強,這是買賣雙方樂於採用信用證結算的主要原因。但是,從上文有關信用證的理論來看,由於銀行在信用證結匯中只對有關單證作表面的審查,只要單證一致,單單一致就應對賣方付款,而對貨物不予審查,這就使得一些不法商人有機可乘。賣方利用銀行不管貨物的特點,銷售一些根本不存在的貨物,並偽造提單;或者有時提單所載貨物與實際貨物完全不一樣。在這種情況下,買方付了款,卻取不到貨,或者取到的貨與所訂的完全不同,成為受害者。在國際貿易實踐中,常見的利用信用證欺詐的行為有以下幾種:
1、使用偽造、變造的信用證或附隨的單據、文件的。使用偽造、變造的信用證行騙,可以是買方騙取賣方貨物或賣方騙取買方開出真信用證,也可以是直接騙取銀行付款。偽造、變造附隨的單據、文件，即偽造、變造與信用證條款相一致的假單據、假文件。根據UCP500的規定，受益人要提交商業發票、保險單據和運輸單據，其中提單是受益人主要的偽造目標。一種方式是通過偽造提單的內容，另一種方式是設立假公司，偽造假提單。偽造信用證主要是行為人通過編造虛假的根本不存在的銀行開出信用證或者假冒有影響的銀行的名義開出假信用證。變造信用證是行為人在真實、合法的銀行信用證結算憑證的基礎上或以真實的銀行信用證結算憑證為基本材料，通過剪接、挖補、塗改等手段改變銀行信用證結算憑證的內容和主要條款使其成為虛假的信用證。
2、使用作廢的信用證。主要指使用過期的信用證、使用無效的信用證、使用塗改的信用證等。
3、騙取信用證。可以是開證申請人騙銀行開具信用證，也可是他人騙取他人已開出的信用證行騙。
4、利用軟條款進行欺詐。軟條款欺詐在法學理論上和法律規定上，均沒有統一的或權威的定義表述。一般認為，「軟條款」是指由開證申請人要求在信用證中加列的，由其控制信用證的生效條件和限制單據結匯效力的條款。其目的在於使開證申請人具有單方面隨時解除付款責任的主動權，以達到詐取保證金，增加出口商的風險，使貨款的收回完全取決於買方的商業信用。所謂軟條款信用證,是指在開立信用證時,故意製造一些隱蔽性的條款,這些條款上賦予了開證人或開證行單方面的主動權，從而使信用證隨時因開證行或開證申請人單方面的行為而解除，以達到騙取財物的目的。詐騙分子通過軟條款信用證設下的陷阱主要表現在以下幾個方面:(1)信用證開出後暫不生效,需要待開證行簽發通知後生效;(2) 限制性裝運條款，如規定公司船名、目的港、起運港或驗貨人、裝船時間須待開證申請人通知或須開證申請人同意,並以修改書形式通知;(3) 限制性單據條款，如品質證書須由開證申請人出具，或須開證行核實或與開證行存檔之樣品相符;(4)收貨收據須開證申請人簽發或核實。
由於這些條款的存在，使得表面為不可撤銷的信用證變成了變相的可撤銷的信用證。
5、以保函換取倒簽提單、預借提單及清潔提單。倒簽提單是指貨物實際裝船日晚於信用證規定的裝船日期，但仍按信用證規定的日期簽發提單。預借提單主要是指在貨物實際裝船完畢前簽發的，並將當天的日期記載於提單簽發日期欄內。倒簽提單和預借提單都屬於欺詐行為。此外，賣方為了掩蓋貨物不清潔的真相，憑保函要求將本應簽發的不清潔提單作為清潔提單簽發，使單證相符，順利結匯，並逃避本應承擔的違約責任。有的是取得貨物後,將財產轉移,宣布企業破產;有的則是與銀行勾結,在信用證到期付款前,將銀行資金轉移,宣布銀行破產;還有些不法分子,為騙取銀行貸款,預先編造虛假的事實,謊稱自己有進口商需要貨物,騙取進口商與其訂立貨物買賣合同後為其開具信用證,受益人在得到信用證後,向自己所在地銀行出示信用證,證明其在國外有一筆生意,要求銀行為其貸款以籌貨物,在其騙得銀行貨款後,將此款挪作他用或捲款潛逃。
（三）信用證欺詐例外原則的內涵
信用證已成為金融和貿易領域重要的結算支付工具。確保信用證具有快捷、可靠、經濟和便利優點的一項重要法律規則便是獨立性原則。該原則的基本含義是指：不可撤銷的信用證(無論商業跟單信用證或備用信用證)應與該信用證據以產生或作為該信用證基礎的其它合同、協議和安排相互分離和獨立。這種分離和獨立的實質是將信用證的開立、兌付及糾紛解決與其它買賣合同、開證合同等基礎性或附屬性合同的效力、履行及糾紛隔離開來，使信用證能夠在相對自我封閉的安全環境中運行。雖然信用證的獨立性非常重要，但獨立性原則並非一項無例外的原則。首先，按照美國《統一商法典》有關信用證的第五篇第5—109條和其他國家的判例、司法解釋，如果受益人的行為構成了對信用證開證人或開證申請人的嚴重欺詐，則開證人可自行決定拒付信用證；或者當開證人不同意拒付時，也可由開證申請人向有管轄權的法院申請採取禁令或類似措施阻止信用證的兌付。這一規定和作法實際上允許以基礎交易中產生的受益人的嚴重欺詐去阻止信用證本身的履行，從而突破了將基礎交易與信用本身分開和隔離的獨立性原則，排除了獨立性原則在此種條件下的適用，成為獨立性原則適用中的一項例外規定。這種特殊規定和作法被稱為信用證獨立性的欺詐例外。除了欺詐例外，在某些情況下，還存在有別於欺詐例外的第二種例外--「違法例外」，即指因基礎交易中的嚴重違法行為而停止或免除開證人履行其信用證項下的付款義務。目前的立法對違法例外尚無明確的規定，但UCC5－103（b）規定，本編中任何規則之規定，其本身並不要求，也不否認，同一規則或相反之規則適用於本篇未加規定的任何情況或任何人。有人認為這規定意味著UCC允許以基礎交易中的欺詐和限制排除獨立性原則的欺詐例外原則，並不排斥和否認以基礎交易中的刑事違法為由去突破獨立性原則，從而創設UCC未加以規定的違法例外原則。
（四）信用證欺詐例外原則的理論基礎
1、「欺詐使得一切無效。」這是民商法最基本的法律原則之一，L/C欺詐也不例外，是信用證欺詐例外的第一個理論基礎。各國一致認為，基於維護社會公正及良好的商業道德的需要，在發生L/C欺詐的情況下，應對信用證獨立抽象原則軟化處理或排除適用，因為對信用證欺詐問題的解決，不能通過信用證制度內部找到答案，產生信用證欺詐的根源是獨立抽象原則，而這一原則信用證制度的核心所在，若因欺詐而否定獨立抽象原則，則等於否定整個信用證制度。
2、「誠實信用原則」作為民法上的「帝王原則」，是現代民法理論及立法和實踐中普遍遵守的原則。受益人提交偽造的或帶欺詐性陳述的單據，正是違背了誠信原則，如果在這種情況下仍堅持《跟單信用證統一慣例》,認為銀行應對受益人付款，買方只能依據買賣合同向賣方索賠，顯然是不公平的。
3、信用證欺詐例外的第三個理論依據是各國沖突法普遍規定的「公共秩序保留原則」，即如果當事人選擇適用的外國法或國際慣例違反本國的社會公共利益、法律的基本原則或公序良俗時，法律可以排除其適用。現代各國基本上都確立了「誠實信用原則」，要求民事主體應當誠實守信，否則就要承擔相應的法律責任，信用證交易中，在開證申請人或受益人存在欺詐的情況下如仍適用UCP500就會顯失公平。
二、信用證欺詐例外原則的適用條件
（一）有欺詐存在
UCP500並沒有信用證欺詐的規定，國際商會既沒有對欺詐下一個定義，也沒有對信用證欺詐作出規定。《美國統一商法典》（UCC）同樣也沒有對信用證欺詐做專門的定義。美國的判例一般傾向於就事論事，而不傾向於下定義。美國的信用證欺詐例外原則是通過判例確定下來的。有學者認為信用證欺詐的概念來自於普通法的傳統判例中關於欺詐的一般定義和界定，即「任何故意的誤述事實或真相以便從另一人處獲得好處。」《布萊克法學辭典》中關於欺詐的定義是：「有意地曲解真相以便誘使其他人依賴該曲解從而從他人處獲得本不屬於他自己的有價值的事物或某種法律上的權利。通過語言或行為，通過說謊或錯誤引導，或隱瞞應該披露的事實，虛假的陳述事實，使別人據此行動從而造成法律上的損失。」最高人民法院關於貫徹執行《民法通則》若干問題的意見（試行）第68條規定：「一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。」而信用證欺詐就是指：利用信用證機制中單證相符即予以付款的規定，由不法行為人提供表面記載與信用證要求相符，但實際上並不代表真實貨物的單據，從而騙取所支付的貨款的商業欺詐行為。
關於信用證欺詐是指單據方面的欺詐，還是也包括基礎交易方面的欺詐，狹義的觀點認為，「交易僅指信用證交易，欺詐例外規定僅適用於受益人在提交單據方面對開證行犯有欺詐的情形」。廣義的觀點認為，欺詐既包括信用證交易中的欺詐，也包括基礎交易中的欺詐。這種解釋較為合理，《美國統一商法典》5－114（2）明確規定包括單據方面的欺詐，又規定交易中的欺詐也可啟動該條規定的抗辯。
(二)信用證欺詐的程度標准
關於欺詐的程度，是一個非常重要的問題，如果標準定的太低就會嚴重損害信用證的獨立抽象原則，受益人在信用證項下的保障就會失去價值，法院一般採取嚴格的標准。在美國的判例中，主張信用證欺詐而給予禁令救濟的條件是，欺詐必須是「主動的欺詐或過分的欺詐」。在許多案件中，法院給予禁令所要求的欺詐應達到的程度是「該欺詐的程度如此嚴重地違反了整個交易，以致於堅持開證人付款義務的獨立性所謀求的立法目的將不再起作用。」「信用證項下基礎合同的欺詐只有達到極其嚴重，太過分或令人無法忍受，或受益人提取信用證項下的款項沒有一點理由，以致於如果再堅持信用證的獨立性將不但不會實現信用證作為國際貿易支付可靠手段的目的，而且反而會被不道德的商人用來作為實施不道德欺詐的手段，同時法院也無法容忍自己的程序被該不道德的人利用，法院才會給予禁令。僅僅是欺詐的指控或是基礎合同項下的一般抗辯是不夠的。」

最近美國有關的判例表明，欺詐必須是實質性的,「信用證項下的單據欺詐對於單據的購買方或欺詐行為對於基礎交易的參加者而言是否是決定性的,對於法院判斷是否給予禁令十分重要。」因此欺詐例外原則必然要求：如果有人主張實質性欺詐而提出止付信用證，那麼法院必須檢查基礎交易，因為只有檢查該基礎交易才能使法院確定某個單據是否是欺詐性的或受益人已經進行了欺詐，同時，還要決定該欺詐是否是實質性欺詐。
欺詐是否具有實質性是一個留給法院去決定其深度和廣度的問題，是法院的自由裁量權問題。
三、信用證欺詐例外原則的排除
（一）欺詐例外原則的排除情形：
盡管信用證欺詐例外原則已得到普遍的遵守和確認，但一般認為在有些情況下仍可以對該原則進行排除。以《美國統一商法典》為例，該法規定了在有些情況下，無論是否存在欺詐，開證行都必須付款。
1、要求兌付交單的人是開證行的被指定人，該人善意的付出了對價且未被通知單據存在偽造或欺詐。
2、該人是保兌行，而該保兌行已善意的根據保兌義務履行了保兌。
3、該人是信用證項下開立匯票的正當持票人，而該匯票已經經過開證人或一個被指定銀行的承兌。
4、該人是負有延期付款義務的開證人或被指定人的受讓人，該信用證權益的受讓人在開證人或被指定人的付款義務發生後支付了對價從而獲得了單據且沒有得到有關單據是偽造的或單據實質上是欺詐的事實的通知。
（二）欺詐例外原則的例外的必要性
1、有效地保證信用證的流通功能。「試圖使信用證達到像提單或匯票那樣的可流通性，是銀行界和商業界兩百年來為之奮斗的目標。」因此法院如在判決中保證信用證的流通性就必須強調信用證的獨立抽象原則。所以欺詐例外原則只能是有限的例外。法院必然嚴格限制開證人或開證申請人提出各種基礎合同項下抗辯理由，或者主張抵銷的理由。
2、有效地保護信用證下善意的付出對價的交易人。只有這樣才能鼓勵當事人採用信用證交易，使其真正成為「國際商業的生命血液」。
四、信用證欺詐的防範
對信用證欺詐的最有效防範手段是事先預防，而非事後補救。首先，應該認識到，絕不應當指望銀行來承擔這項防範工作。銀行在標准條文下沒有任何責任，而且它也不具備國際貿易中的基本知識。因此，只能由買方自己來承擔此項工作。其次，買方要想做到最大限度地防範欺詐，可以從以下幾點著手：
第一，慎重選擇貿易夥伴, 深入進行資信調查。買方挑選交易對象時，須是慎之又慎，應盡可能通過正式途徑來接觸和了解客戶，盡量挑選在國際上具有一定聲望與信譽的大公司做交易,不要與資信不明或資信不好的客戶做生意。這是買方「把關」的第一步，實際上也應是最重要的一步。另外還要對貿易夥伴進行資信調查,包括買方和賣方相互之間的資信了解,也包括銀行和開證申請人、受益人之間的資信了解。其中,最重要的是,買方和賣方的資信調查,在沒有搞清對方的資信之前,不進行交易。其次,是要規范業務操作。有一套完整的業務操作規則,是杜絕信用證欺詐的有效手段。在做大宗進口交易時,最好到起運港當場驗貨。對銀行來說,規范業務操作顯得更為重要,因為假冒信用證的問題經常出在密押、簽字不符合要求等方面,要求銀行審查時特別謹慎,否則便會帶來巨大損失。
第二，及早採取預防措施.在具體交易中，如果認為賣方有可疑之處，買方應及早採取預防措施。
第三，盡量採用遠期支付方式。即在信用證條款中規定開立遠期付款或承兌匯票。這樣，即使欺詐情形暴露，賣方仍未能獲得支付。這不僅使買方有足夠的時間取證以申請一項法院禁令，同時在很多情況下也會令欺詐者心虛而知難而退。
第四，及時調查貨物航程與行蹤。除國際海事局外，勞埃德船級社調查中心定期出版《船舶動態參考資料》，供查找分類船舶的航運動態和有關船舶的情況。通過此種調查可了解信用證所要求的單據是否偽造或有欺詐性陳述。
五、信用證欺詐的救濟
信用證欺詐的救濟是指在信用證欺詐行為發生後所採取的避免或減少損失的措施或辦法。由於信用證欺詐的種類和形式各異，其救濟措施也不完全一致。但無論何種形式的信用證欺詐，其欺詐結果尚未產生時，受欺詐人可採取請求銀行拒付或請求法院發布禁令強制銀行拒付信用證項下的款項的救濟措施。在信用證欺詐結果發生以後，只能依據買賣合同向欺詐人追償。
（一）禁令的頒布依據和條件
1、法院頒布禁令的法律依據：
（1）《跟單信用證統一慣例》的性質。UCP500號不具有法的性質，僅是國際慣例，具有任意法的效力。在當事人同意適用時才對當事人有拘束力。制定UCP的機構是國際商會，而非政府組織，也從未得到各國立法機構或行政機構的普遍認可，制定的目的僅是統一信用證交易中的習慣做法。UCP中也明確規定，只有信用證中明確表示依該慣例開立，當事人才受其約束。
（2）「公共秩序保留原則」。依各國沖突法普遍規定的「公共秩序保留原則」，如果當事人選擇的外國法或國際慣例，違反了本國的公序良俗或法律的基本原則，法院可以排除其適用。因此，如果存在欺詐，法院就可以排除UCP的適用。
2、禁令的給予條件：
禁令起源於英國，法院一般不輕易給予信用證以禁令，只有特別的情況下作為非常重要的例外才給予主張信用證欺詐的一方以禁令救濟。
（1）實質要件：
a.有信用證欺詐行為存在。（具體判斷標准如前所述）法院不應隨意發布禁令，如果從單據中看不出欺詐，也沒有其他明確的證據，可以認為法律並未賦予開證申請人限制銀行付款的權利。禁令的發布不應以商人們對信用證喪失信賴為代價。
b.有頒布禁令的必要性（不可挽回的損失）：禁令的頒布必須有保持現狀的必要性，否則將失去其本來的目的。因此如果申訴人不能舉出將對其構成無法挽回的損害的事實，法院就可憑此拒發禁令。
（2）程序要件：
a.銀行和法院不得主動啟用「欺詐例外」。法院遵照民事案件不告不理原則，自然不可能主動頒布禁令，主動干預到信用證欺詐中去，須有原告，主要是買方向法院起訴時法院才能作出頒發禁令。
b.頒布禁令的時間限制。禁令應在開證行實際支付或承兌之前發出。在遠期信用證下，銀行已對外承兌，銀行所負擔的是票據上無法抗辯的責任，若此時發布禁令將會損害正常的票據關系。
c.其他救濟方式的不充分。當法院發現，申請人能獲得充分的法律上的救濟時，法院也會拒絕給予禁令。
法律之所以對法院在認定欺詐和給予禁令方面做如此多的限制，是因為「信用證所作出的保證在商業上的價值主要取決於其法律上的確定性。」同時由於給予禁令將會使信用證的獨立性原則和信用證所保證的法律確定性喪失殆盡，法院在考慮給予禁令救濟時必須符合這些嚴格的條件。
（二）法律救濟的主要方式
買方如果已經受到欺詐,則應盡快尋求法律救濟。主要可以通過以下幾種方式。
第一,向法院申請凍結信用證。各國法律（包括我國具有法律效力的司法文件）均規定在賣方（受益人）涉嫌信用證欺詐時，法院可以凍結或者禁止信用證款項的支付，以阻止不法企圖的實現。這樣，不僅買方可以暫時不履行向外支付貨款的義務，同時也減輕了銀行對外付款的壓力。但是在實踐中，申請法院禁令也存在著困難，這是因為受益人可能出具一份「證明』證明買方違約,那麼對於買方來說為了禁止受益人向銀行要求支付，證明這不是純基礎合同的違約，而是信用證欺詐是很困難的。在單方申請禁令的情況下，法院會由於情況緊急或者無法先去驚動被禁止方而先出具一個暫時性的禁令。此外，中國法院也要避免濫出禁令來干預信用證，在實踐中，如果因買賣合同發生糾紛而輕易凍結信用證項下的款項，會影響銀行的信譽。外國銀行也會由於受到損失而必然不願意保兌中國銀行的信用證。
第二、起訴承運人和賣方。起訴承運人和賣方。如果買方有充分證據證明賣方與承運人勾結利用信用證進行欺詐，那麼買方在向法院申請凍結信用證項下的貸款的同時，應及時申請法院扣押運輸船舶，迫使承運人提供適當的擔保，給承運人以壓力；並向法院起訴賣方及承運人。按照國際慣例,在托運人出局保函後,承運人違背事實簽發清潔提單、倒簽提單或預借提單，承運人應當承擔相應的責任。如果保函有欺詐意圖，則保函無效，承運人必須賠償第三者的損失，且無法再向托運人索賠。在此類欺詐案中，盡管買方要找到充分的證據實屬不易，但是從航海日誌中還是能查處是否屬於倒簽提單或者預借提單。但是在實踐中，起訴船方也需要掌握一些技巧和方法。去向船東索賠，一般是在適合地點對物訴訟並扣押船舶且取得訴前保全。因為如果案件涉及金額較大，向一般的船公司索賠一般不易成功，因為如果船東沒有經濟實力賠償如此大的金額，貿然採取行動只會迫使船東宣布破產，之後船舶被拍賣，船舶借貸銀行插手進來，把拍賣所得款項優先拿走，最後也不會留下太多的東西給提單持與人的索賠。 而起訴賣方也可由於賣方可能是皮包公司而在事實上無法得到貨款索賠。
第三、通知付款銀行，希望銀行拒付。當買方開立信用證後發現受益人（即買方）具有信用證單證的欺詐行為時，往往請求銀行停止向受益人付款。根據信用證獨立抽象性原則，銀行並不負責審查單據的形式、完整性、准確性、真實性、虛假性或者法律效力。但是，一味固守信用證獨立抽象性原則顯然有悖於公平合理、誠實信用的基本原則。在這種情況下，許多國家提出了「信用證欺詐例外原則」，以彌補信用證獨立抽象性原則的不足。所謂信用證欺詐例外原則是指當受益人在提交單據方面犯有欺詐，開證行在付款之前得知這一情況時，有權拒絕支付。
參考書目：
1、楊良宜：《信用證》，中國政法大學出版社1998年11月第1版。
2、黃亞英：《信用證獨立性的欺詐例外與違法例外》，載《法學雜志》2003年第3期。
3、劉定華，李金澤：《關於信用證欺詐例外的若干問題研究》，載《中國法學》2002年第3期。
4、何波：《信用證交易中的欺詐例外》，載《法學研究》2002年第2期。
5、金塞波：《美國法上信用證欺詐與禁令》，載沈四寶主編：《國際商法論叢》（第一卷），法律出版社1999年版。
6、武崗：《信用證欺詐例外原則研究》，載梁慧星：《民商法論叢》（第14卷），法律出版社2000年4月版。
7、王檸：《論信用證欺詐例外原則的適用》，載 中國涉外商事海事審判網 理論探討

⑨ 所有權取得的一般規則和特殊規則

幣所有權為所有權的重要類型之一。基於貨幣本身的特點， 貨幣所有權具有價值權性、最大信用性、內佔有與所有的一致性、使用權能與處分權能的合一性、移轉的無因性、物權請求權效力的局限性等特性。貨幣的佔有即所有或者說佔有與所有的一致性， 為貨幣所有權歸屬與流轉的基本規則， 該規則在具體適用中的一些模糊認識應當澄清； 對該規則適用中的例外情形， 亦應引起注意。

在我國的社會經濟生活中，因貨幣現金及銀行存款等的權屬問題引起的紛爭時有發生，而處理的依據及其理由的尋覓卻頗為困難，以致各種意見常常爭論不休。在學界，貨容幣及其所有權的特性等問題，似乎常為經濟學界所關注，而民商法學界對此問題的重視程度則明顯不夠，我國新制定的《物權法》中，對貨幣及其所有權問題也隻字未提，殊值遺憾。本文試從民法學角度對貨幣所有權及其流轉規則與適用中的例外等問題予以討論，期能拋磚引玉，引起重視。