商標法法官
Trips協議與商標法、專利法、反不正當競爭法的異同
一、 界定定義和法律體系
"TRIPS"協議是《與貿易有關的知識產權協議》的簡稱。是國際條約、國際協定
商標法：確認商標專用權，規定商標注冊、使用、轉讓、保護和管理的法律規范的總稱。我國的商標法屬於知識產權法范疇
專利法：專利法是確認發明人（或其權利繼受人）對其發明享有專有權，規定專利權人的權利和義務的法律規范的總稱。我國的專利法亦屬知識產權法范疇
反不正當競爭法：中華人民共和國反不正當競爭法是一部旨在規范社會主義市場經濟秩序，倡導公平有序競爭的法律。此法對於保護合法市場參與者的權益和打擊不法市場經濟行為有著重要意義。屬於經濟法范疇
二、 trips協議與商標法
《與貿易有關的知識產權協定》與中國商標法之比較研究
同其他民事或者商事法規一樣， TRIPS （《與貿易有關的知識產權協定》） 中既有強制性條款也有選擇性條款。不折不扣地履行TRIPS 中的強制性條款， 是作為WTO 成員應盡的國際義務； 對於TRIPS 中的選擇性條款， 雖然各成員可以作出任意選擇， 但是， 任意的選擇也應當是科學、恰當的選擇。通過TRIPS 有關規則與我國商標法的對比，有利於促進我國商標法與TRIPS 強制性條款的完全吻合， 以及對TRIPS 選擇性條款作出科學、恰當的選擇。
在1986 年國際社會發起的烏拉圭多邊貿易談判中， 與貿易有關的知識產權問題被納入談判內容， 並最終形成了《與貿易有關的知識產權協定》（簡稱TRIPS） .同其他民事或者商事法規一樣，TRIPS 中既有強制性條款也有選擇性條款。不折不扣地履行TRIPS 中的強制性條款， 是作為WTO 成員應盡的國際義務， 也是我國的入世承諾； 對於TRIPS 中的選擇性條款， 雖然各成員可以根據本國的歷史傳統和立法理念作出任意選擇， 但是， 任意的選擇也應當是科學的選擇。本文通過TRIPS 有關規則與我國商標法的對比， 旨在發現其差距， 實現我國商標法與TRIPS 強制性條款的完全吻合， 並對TRIPS 選擇性條款作出科學、恰當的選擇。 TRIPS 有關規則與我國商標法的比較， 擬從以下四個方面展開：
一、關於商標注冊條件
在當今世界的絕大多數國家， 注冊是獲得商標權的唯一途徑。我國也是。但確實也有少數國家如美、英等國依照自己的傳統， 把「商標投入商業使用」作為取得商標權的途徑。雖然這類國家已經越來越少， 但畢竟還存在。所以TRIPS 協定照顧了這種現存事實① ， 沒有強行要求商標權的獲得必須通過注冊②。但是， TRIPS 協定對商標注冊條件的較詳細的規定顯示， TRIPS 尊重並導向性地支持絕大多數國家普遍採取的商標權獲得方式-注冊原則。 根據TRIPS 協定， 商標注冊條件有四：
（一） 顯著性 TRIPS 協定第15 條第1 款指出： 「任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或者標記組合， 均可構成為商標……當某些標志因其固有特性無法區分有關商品或服務時，各成員亦可依據其通過使用而產生的區別性， 賦予其可注冊性。」該條顯示， 申請注冊的商標應具有顯著性或區別性， 否則， 難以將一企業的商品或服務與另一企業的商品或服務區別開來， 因而也難以獲得注冊。當某些標記因其固有特性無法區分有關商品或服務時， 若在長期的使用過程中產生了區別性， 亦可獲得注冊。比如我國「宜賓五糧液股份有限公司」生產的「五糧液」酒， 該酒以五種糧食即「高梁、大米、糯米、小麥、玉米」為原料， 配水釀制而成。「五糧液」是說明性詞彙， 直接說明該酒是由五種糧食釀造而成。嚴格地說， 該商標缺乏顯著性， 很難作為酒商標。然而， 「五糧液」在長期的使用過程中， 已經成為特定企業的特定產品的專有標志， 這時， 該商標具有了區別性， 按照TRIPS 的規定， 該商標具有可注冊性。商標的顯著性， 又稱獨特性， 是指商標自身的特異性。商標只有具有顯著性， 才能實現商標的功能， 達到區別不同企業所提供的同類商品或服務的目的。TRIPS 對商標的顯著性要求， 已經完全被2001 年新修訂的《商標法》所吸納。新《商標法》第9 條規定： 「申請注冊的商標， 應當有顯著的特徵， 便於識別……」此外， 第11 條第1 款在列舉了缺乏顯著特徵的標志不得作為商標注冊的同時， 在第2 款中又強調指出，「前款所列標志經過使用取得顯著特徵，並便於識別的， 可以作為商標注冊。」
（二） 視覺上可感知 TRIPS 協定第15 條第1 款同時指出： 「各成員可要求標記須是視覺上可感知的， 以此作為注冊的條件。」「視覺上可感知的」商標， 當然是排除「音響商標」、「氣味商標」等不能被視覺所感知的商標的。但須說明的是， TRIPS 第15 條在規定這一要求時， 使用了「may （可以） 」而不是「shall （必須） 」。可見， 這一要求不是強制性的， 允許成員國選擇。即是說， 各成員可通過立法將「視覺上可感知」作為商標注冊條件， 也可以不作這種要求。我國商標司法實踐中長期以來一直要求申請注冊的商標須是視覺上可感知的。新商標法又明確規定申請注冊的商標須是「可視性」標志。這些做法和規定是符合上述條款要求的。有必要一提的是，過去我們對商標的理解過於狹窄， 長期以來， 僅限於「文字、圖形及其組合」這類可視性標志， 而其他諸如立體商標等被排斥在外。這是與TRIPS 的主要差距。新商標法對此予以糾正， 指出「任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志， 包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合， 以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊」③。該規定擴大了商標的保護范圍， 與TRIPS 的要求進一步相吻合。其中， 「三維標志」即指立體商標， 不僅應包括獨具特徵的產品外形、外包裝， 還應包括商業服務場所獨具特徵的外觀裝璜等④。目前， 世界上只有極少數國家承認並保護「音響」、「氣味」等非形象商標。 （三） 商標已經投入商業使用 TRIPS 協定第15 條第3 款規定， 「各成員可以將依賴使用作為可注冊的條件， 但不得將商標的實際使用作為提交注冊申請的條件……」「各成員可以將依賴使用作為可注冊的條件」即是說， 各成員可以通過立法， 將「商標已經投入商業使用」作為商標獲准注冊的前提。換言之， 若商標尚未投入商業使用， 各成員可以拒絕其注冊。需指出的是， 該條款仍不是強制性的， 僅具有導向性。或者說該條款是具有導向性的選擇性條款。我國商標法未受該導向性條款的影響， 執意堅持長久以來的做法， 未將使用作為商標注冊的前提條件。非但如此， 對有些商品如「人用葯品」、「煙草製品」上所使用的商標， 要求必須先注冊後使用。雖然我國的上述做法並不違反TRIPS 的要求， 但實際效果卻是弊端叢生。試想， 一件商標， 從未在商業中使用過， 其市場效果好壞未知， 就必須先注冊後使用， 其盲目性和風險性是顯而易見的。這樣的商標注冊後， 在使用過程中因發現該商標的市場效果不理想而棄之不用的情況十分普遍。這種「注而不用」的垃圾商標不但直接昭示著經營者的利益損失⑤ ， 也給商標管理帶來一定的負擔和混亂。此外， 進行商標注冊時對申請人不提任何使用要求， 也為現實中大量存在的商標惡意搶注現象起到推波助瀾的作用。因此，筆者認為， 在申請商標注冊時， 應當要求申請人遞交「該商標已經投入商業使用」的證明， 或者至少應要求遞交「使用意圖證明」， 即該商標意欲投入使用的證明。也許有人會說， 即使如此， 也應將人用葯品、煙草製品 等作為例外， 因為人用葯品、煙草製品與人們的生命健康密切相關， 必須加強對這些商品的管理。是的， 以往我們均打著「加強管理」的旗號來要求上述商品商標必須遵循「先注冊後使用」的原則。這種看似合理的規定其實是經不起仔細推敲的。在我國， 人用葯品、煙草製品這種事關人們生命健康的商品都有各自的業務監督、檢查部門， 何勞商標局多此一舉！ 這種冠名以「加強管理」的「重要措施」， 實則帶有明顯的計劃經濟色彩， 結果只會導致職責不分， 職責重疊。因此，筆者認為， 這些商品應當同其他商品一樣， 是否使用商標， 其商標是否注冊， 應當完全取決於當事人的意願， 法律不應強制， 尤其不應強行要求這些商品上的商標必須先注冊後使用。 「不得將商標的實際使用作為提交注冊申請的條件」， 即是說， 即使商標還沒有投入實際使用，仍可對該商標提出注冊申請。這一規定是TRIPS 的強制性要求， 也是我國自1982 年商標法頒布實施以來一直實行的制度。但有必要一提的是， 在以使用作為商標注冊條件的一些國家， 如英、美等國，其立法往往進一步表明， 提出商標注冊申請後， 申請日為優先權日， 待商標投入實際使用後， 再予以注冊或發生注冊的效力。在申請日確定後， 該申請排斥他人的同類在後申請。
（四） 不得損害已有的在先權 TRIPS協定第16 條第1 款指出， 商標的注冊「不得損害任何已有的在先權」。這一規定是強制性的， 各成員無選擇餘地。 對「已有的在先權」， TRIPS 未加解釋。但在巴黎公約的修訂過程中， 在一些非政府間工業產權國際組織的討論中以及在WIPO 的示範法中， 比較一致的意見認為至少應包括下列權利： （1） 已經受保護的廠商名稱權（或稱「商號權」） ； （2） 已經受保護的工業品外觀設計專有權； （3） 版權； （4） 已受保護的地理標志權； （5） 姓名權； （6） 肖像權；（7） 商品化權。 我國早在1993 年修訂《商標法實施細則》時，就已經把保護「在先權」引入其中， 但當時對「在先權」的保護水平不及TRIPS 的要求。其差距主要在於中國的商標法及實施細則均強調了行為人的「主觀狀態」， 即構成侵犯在先權必須以行為人的主觀惡意如「以欺騙手段或者其他不正當手段」為要件。強調行為人的主觀狀態， 無疑為在先權人制止侵權設置了障礙。TRIPS 並沒有把行為人的主觀狀態作為保護在先權的前提或要件。換言之， 只要行為人的商標與他人的在先權利相沖突， 那麼， 即使行為人事先並不知情， 其商標也被禁止注冊和使用。 新修訂的《商標法》提高了對「在先權」的保護水平， 取消了對行為人的「主觀狀態」的要求，明確規定「申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利」⑥。該條顯示， 如果申請注冊的商標與他人的在先權利相沖突， 無論其主觀狀態如何， 該注冊均不被准許。這一修正， 使我國的商標立法與TRIPS 的規定相一致。
二、關於注冊商標所有人的權利范圍
TRIPS 協定第16 條第1 款是對注冊商標所有人權利范圍的概括說明。該款指出： 「注冊商標所有人應享有專有權， 以便能防止未經其許可的任何第三方在貿易中使用相同或者相近似的標志去標示與注冊商標商品或者服務相同或者類似的商品或者服務， 假如此類使用會造成混淆的可能。如果對相同商品或者服務使用相同標記， 則應推定有混淆的可能……」該規定明確肯定， 不具有選擇性。 商標一旦注冊成功， 注冊商標所有人便可享有商標專有權。這種專有權的一般要求是， 未經注冊商標所有人許可， 任何人不得在貿易中使用與其注冊商標相同或者近似的商標， 去標示相同或者類似的商品（或服務） .TRIPS 的這一精神與我國現行商標法是一致的。所不同的是， TRIPS 在作出上述規定後， 後接一條件從句， 「假如此類使用會造成混淆的可能。」這意味著， 任何第三方在有關使用中若不大可能造成商品或者服務的混淆的話， 仍被允許使用， 不構成侵權。比如， 甲（注冊商標所有人）在A 地經營麵包生意， 乙在B 地經營麵包， 甲乙所用商標近似， 但因AB 兩地相距甚遠， 且麵包銷售區域不同， 因此甲乙商品不可能發生混淆。在這種情況下， 乙的行為不構成侵權。總之， 根據TRIPS 協定， 除了在「相同商品或者服務上使用相同標記」應直接推定有混淆的可能外， 其他如在相同商品或者服務上使用近似標記， 或者在類似商品或者服務上使用相同標記等， 均應根據實際情況確定是否會造成混淆的可能， 而不能不加分析地一概認定為侵權。 審視我國商標法， 長久以來一直規定凡「未經商標注冊人的許可， 在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的」⑦ ， 一概認定為侵犯注冊商標專用權的行為。可見， 在這一點上， 我國對注冊商標的保護水平高於TRIPS 協定的要求。在我國， 是否有必要規定這樣的高標准呢？ 筆者持否定態度。我國幅員遼闊的現實表明，如果兩企業相距甚遠， 且各自的商品行銷區域不同， 另一企業用近似商標去標示相同商品， 或者用相同商標去標示類似商品， 並不一定會發生商品或者服務的混淆。因此， 不加分析地一律將這類行為認定為侵權， 既不科學也有悖TRIPS 的統一標准。
三、關於商標權的例外
TRIPS 第17 條規定了對商標權的例外， 「各成員可以對商標所賦予的權利規定有限例外， 諸如可公平使用說明性詞彙等， 只要此類例外顧及了商標所有人及第三方的正當利益。」 通常情況下， 說明性詞彙因缺乏顯著性而被拒絕作為商標注冊。但是， 如果該說明性詞彙通過使用具有了顯著性， 可作為商標注冊。根據TRIPS 第17 條， 這些說明性詞彙即使獲得了商標注冊， 也不能阻止他人的正當使用。如甲餐飲企業經營頗具特色的潮州菜， 並向商標局注冊了「潮好味」服務商標， 由此獲得對該商標的專有權。乙也是一家經營潮州菜的餐館， 在其店門前立一廣告牌， 上書「潮州菜， 好味道」廣告詞。根據TRIPS 協定， 乙餐館不構成對甲的商標侵權。 我國現行《商標法》與TRIPS 的差距是， 對商標權的例外仍然未置一詞。雖然《商標法實施條例》對《商標法》的這一缺陷進行了一定的彌補，規定「注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號， 或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、質量、數量及其他特點， 或者含有地名， 注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用」⑧。但是， 這種掛一漏萬的列舉式， 並不完全適合非判例法國家。像我國這樣的非判例法國家， 法律對某類問題的規制僅採取列舉式是遠遠不夠的。因為法官沒有「造法」職權， 對法律中存在的空白無能為力， 只能按既定的法律處理案件， 而不像判例法國家那樣， 法官對尚未列舉到的遺漏問題可以動用其「造法」職權進行彌補。因此， 對商標權的例外，在商標法中進行概括的說明， 或者採取概括加列舉的方式， 無疑更適合我國審判實際需要。
三、 trips協議與專利法
見PDF「我國專利法及執法實踐與TRIPS協議的要求之比較」
四、 trips協議與反不正當競爭法
1、 從是否構成商業秘密要求不同
詳見「Trips協議中未披露信息與我國商業秘密構成要件的比較」
2、PDF:「我國_反不正競爭法_的完善_參照巴黎公約十條之二_Trips協議與WIPO示範條款」這篇里可以發現很多反不正當競爭法與trips的異同
㈡ 商標法為什麼屬於民法
一，《商標法》是我國獨立的法律部門。
二，說它是民法類，是指民法是廣義的法律名詞，它是由《民事訴訟法》調整的法律，都可稱為民法類。
三，我國法律部門的劃分
1.憲法（包括：憲法、國家機關組織法、選舉法和代表法、國籍法、國旗法、特別行政區基本法、民族區域自治法、公民基本權利法、法官法、檢察官法、立法法和授權法）
2.行政法（包括：國家安全法、城市居民委員會組織法、村民委員會組織法、監獄法、高等教育法、食品衛生法、葯品管理法、海關法）
3.民商法。是調整平等民事主體的自然人、法人及其他非法人組織之間人身關系和財產關系的法律規范的總稱。是調整平等主體之間商事關系的法律規范的總稱，（包括：物權、債權、知識產權(商標法，專利法)、婚姻、家庭、收養和繼承方面的法律法規以及公司破產、證券、期貨、保險、票據、海商等方面的法律法規）
4.刑法。規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統治階級為了維護本階級政治上的統治和經濟上的利益，根據自己的意志，規定哪些行為是犯罪並應當負何種刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律規范的總稱。
5.經濟法（包括關於國民經濟和社會發展規劃、計劃和政策的法律，關於經濟體制改革的原則、方針和政策的法律，預演算法，審計法，會計法，統計法，農業法，企業法，銀行法，市場秩序法，稅法，土地管理法，等等。）
6.程序法是正確實施實體法的保障，審判活動則是實體法和程序法的綜合運用。作為實體法的對稱，不能簡單地把程序法與訴訟法或者審判法相等同，因為程序法是一個大概念，既包括行政程序法、立法程序法和選舉規則、議事規則等非訴訟程序法，也包括行政訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法等（包括：刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法、仲裁法、律師法、公證法、調解法等）
7.社會法（包括：保護弱勢群體的法律規范，如未成年人保護法、老年人權益保障法，等等；維護社會穩定的法律規范，如勞動法與社會保障法；保護自然資源和生態環境的法律規范，如環境保護法、能源法、自然資源保護法、生態法等；促進社會公益的法律規范，如社區服務法、彩票法、人體器官與遺體捐贈法、見義勇為資助法等；促進科教、文衛、體育事業發展的法律規范，如教師法、科技進步法、義務教育法、教育法、衛生法，等等。）
8.軍事法即有關軍事管理和國防建設的法律、法規，包括《兵役法》、《國防法》、《解放軍軍官軍銜條例》、《軍事設施保護法》、《中國人民解放軍現役軍官服役條例》、《中國人民解放軍現役士兵服役條例》、《香港特別行政區駐軍法》以及《軍人撫恤優待條例》等。 軍事法是調整國防建設和軍事方面法律關系的法律規范的總和。
㈢ 法官判斷圖形商標是否近似的幾個原則
中華人民共和國商標法第二十八條申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。
第五十二條有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：
(一)未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的;
判斷圖形商標是否近似應當以注冊商標與被控侵權商標外觀是否足以造成相關公眾的混淆、誤認為標准，外觀的比對應從圖形的構圖、設計方面進行。
注冊商標與被控侵權商標雖有不同之處，但給相關公眾的整體印象基本一致的;
或者兩圖形較小，相關公眾運用一般注意程度不易辨認其構圖、設計的，只要兩圖形整體外觀近似，即可認定為近似商標。
如果兩圖形構圖、設計近似，即使顏色或者反映的事物不同，也應當認定為近似商標;
㈣ 新商標法中，懲罰性賠償制度的適用情形有哪些
一、我國知識產權損害賠償制度中首次引入懲罰性賠償
懲罰性賠償最早見於公元前20-18世紀的奴隸製法典，在人類早期立法中較為普遍 。隨著國家力量的增強，特別是大陸法系建立了公法和私法嚴格區分之後，懲罰性賠償作為一種私力救濟措施逐漸被大陸法系國家所放棄。而英美法系則延續了這一古老的賠償制度，並進一步完善和發展。二戰後，在兩大法系的不斷融合借鑒的背景下，一些大陸法系的國家和地區本著實用主義的原則，重新嘗試在部分私法領域引入了懲罰性賠償制度。
懲罰性賠償（punitive damages）是指，為懲罰和嚇阻惡意侵害行為，而判令加害方承擔的超出受害方實際損失的金錢賠償。設置懲罰性賠償的目的在於懲罰性賠償的目的在於懲罰加害人的不法行為，遏制侵害行為的再次發生。對於懲罰性賠償所具有的功能，學術界存在眾多觀點，但基本認同懲罰性賠償具有懲罰侵權、嚇阻再次侵權及鼓勵維權的功能。
新《商標法》第六十三條的規定，第一次將懲罰性賠償引入我國知識產權法律體系中，對我國知識產權侵權賠償法律體系的構建具有里程碑式的意義。在此之前，我國知識產權適用的損害賠償數額主要計算方法為三種，即權利人的實際損失、侵權人的違法獲利以及法院酌定的法定賠償。此外，我國《專利法》及司法解釋中還存在「參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定數額」的規定。這其中權利人的實際損失無疑符合填平原則，而其他幾種損害賠償計算方式是否帶懲罰性存在爭議。筆者認為，侵權人違法獲利、許可費倍數兩種計算方式，均是在無法直接計算的情況下對權利人損失的一種推算，屬於推定填平權利人損失，並未突破「填平原則」。修改前後的《商標法》關於法定賠償的規定，均要求在酌定賠償數額時需考慮「侵權行為的情節」，因而筆者認為法定賠償屬於兼具補償性和懲罰性賠償的混合體。雖然帶有部分懲罰性賠償的因素，但法定賠償所確定的數額由於無法再細分出懲罰性的部分，因而不屬於真正意義上的懲罰性賠償。
懲罰性賠償不同於「填平原則」下的補償性賠償。補償性賠償目的在於填平受害方的因不法行為所受的損失，而懲罰性賠償旨在對不法行為懲處，進而嚇阻侵害的再次發生。因此，補償性賠償所針對的是受害方，主要考量受害方所受到的損失，以受害方實際損失或推定的損失為計算依據。懲罰性賠償則針對加害方，主要考量加害方的惡意性和危害性，並以侵權行為的情節和主觀惡性為計算依據。同時，筆者認為，懲罰性賠償不具有填平受害方損失的補償功能，不能將依據懲罰性賠償原則增加的賠償數額視為對受害方的補償。
從另一個角度分析，懲罰性賠償與補償性賠償又是相互聯系的，補償性賠償是懲罰性賠償懲罰的基礎。加害方先要對權利人的損失進行補償性賠償，然後再依據侵權人主觀惡性及侵權情節考慮適用懲罰性賠償。在確定了補償性賠償的數額後，法官依據侵害的情節、主觀惡性，並參考其他因素，決定懲罰性賠償與補償性賠償之間的比例關系，使其與填補賠償額具有某種合理的關聯性,即所謂比例原則（the Ratio Rule）①
二、新《商標法》中懲罰性賠償具體適用的理解
（一）主觀心態的認定
新修改的《商標法》中將適用懲罰性賠償主觀心態要件定義為「惡意」。「惡意」的含義為「蓄意或故意實施違法行為」，對應的英文為「malice」。無論在中文還是英文的語境中，「惡意」（malice）的主觀惡性都強於「故意」（ willfulness），即要求侵權人具有「有邪惡的動機」，因此，《商標法》中適用懲罰性賠償的主觀心態條件要高於「故意」，不能簡單引入域外國家或地區對「故意」的認定標准。由於侵權方的主觀心態執法者無法直接獲知，只有通過侵權行為的「情節」推定是否存在「惡意」。筆者根據自己的理解，列舉部分應認定存在「惡意侵犯商標專用權」且「情節嚴重」的典型情形。
1、重復侵權。對於重復侵權應當屬於「惡意侵犯商標專用權」，適用懲罰性賠償，一般爭議較少，但問題在於如何定義重復侵權。重復侵權應包括狹義和廣義兩種定義。狹義的重復侵權僅指針對同一權利的再次侵權行為。廣義的重復侵權則不限於同一權利及同一權利人，而是指對同一類權利的重復侵權行為。
筆者認為，在確定侵犯商標權是否適用懲罰性賠償時，不應限於狹義的重復侵權，廣義的重復侵權同樣應當適用懲罰性賠償。即侵權主體此前存在需要承擔賠償責任的商標侵權劣跡，無論再次侵犯的是否為同一枚商標，是否為同一商標權人的商標，只要是在同一種或類似商品上，或者關聯商品上，同一侵權主體再次侵犯商標權並需要承擔賠償責任，均屬於重復侵權。原因在於，商標的顯著識別特性使得商標權的檢索比其他知識產權容易，在相同或類似商品上有過侵權行為的主體應當負有更高的注意義務。此前的侵權行為理應使得侵權方對此類商品的市場狀況有進一步的了解，有鑒於此前侵權的教訓，善意的市場主體理應主動進行檢索以避免再次侵犯他人商標權。
因此，在相同類似商品的再次侵權，無論是否針對相同商標或相同權利人，在無充分相反證據的情況下，應被視為「惡意侵犯商標專用權」，進而面對較之以往更加嚴厲的懲罰性賠償。換言之，對重復侵犯商標權的行為適用懲罰性賠償，意在強化市場主體的商標專用權意識，同時嚴懲以侵犯商標專用權為業的情形。
2、侵權者曾與商標權人簽訂過或涉及被侵權商標的許可合同、代理合同或產品銷售合同，在合同履行期內，以及合同終止或解除後，從事針對該商標侵權行為，應當屬於「惡意侵犯商標專用權」。許可使用方、代理商或經銷商，對被侵權商標十分熟悉，如果其從事侵犯該商標的行為，可以推定不存在過失的可能。在無相反證據的情況下，其主觀心態應當認定為基於此前在經營中對商標的使用和了解，謀取該商標所蘊含的商業利益，即存在謀取不正當利益的「邪惡動機」，較之普通故意主觀惡性更強，應認定為「惡意侵犯商標專用權」。
同時需要指出，此類侵權行為在損害後果方面比其他普通主體的商標侵權行為更為嚴重，原因在於此類侵權者此前曾基於合同關系合法使用被侵權商標或銷售過被侵權商標的產品，熟悉商品的銷售渠道和特徵，對消費者而言必然更加具有欺騙性，對被侵權商標的市場美譽度貶損更為嚴重。鑒於此類商標侵權行為侵權主體的主觀惡性較強，對被侵權商標損害較大，應當對該類商標侵權行為適用保護力度更大的懲罰性賠償，懲罰本次侵權行為的同時嚇阻類似商標侵權行為再次發生。
但並非所有與被侵權商標有關的合同均屬於上述情況。合同性質應與商標的實際使用緊密關聯，代理注冊或對商標進行廣告宣傳等合同的簽約方，雖然其對該商標較為熟悉，但因其此前未銷售過標注有該商標的商品，不應認定為「惡意侵犯商標專用權」，而僅為普通商標侵權行為。同理，僅僅與商標權人就許可合同、代理合同或產品銷售合同進行磋商，但最終未簽訂協議，也不屬於上述「惡意侵犯商標專用權」的情形。
3、侵權行為發生時，被侵權商標已達到馳名程度，在相同類似商品上使用與馳名商標相同或基本相同的商標，構成「惡意侵犯商標權」。此類侵權行為不同於對馳名商標在其他類別商品上的復制、摹仿或翻譯等侵權行為，對馳名商標的跨類保護，以及是否構成對馳名商標的復制、摹仿或翻譯，需要進行司法或行政程序上判斷。但基於馳名商標的知名度，在該商標賴以馳名一類商品上，使用與馳名商標相同，或者消費者很難區分的基本相同的商標，一般市場主體均可以判斷屬於商標侵權行為。因此，此類侵權行為明顯假借馳名商標的市場知名度和美譽度，圖謀不正當的商業利益，主觀惡意明顯，屬於「惡意侵犯商標專用權」，理應對此類商標侵權行為適用懲罰性賠償。
上述三類僅是筆者基於自己理解的簡單列舉，無法涵蓋現實中全部的「惡意侵犯商標專用權」的情形。還需要結合案件具體情形，由法院作出就個案作出認定。
（二）確定懲罰倍數的參考因素
修改後的《商標法》確定了一倍以上，三倍以下的懲罰性賠償比例，而如何確定具體的「倍數」，則應當參考與侵權有關的一系列因素。筆者認為，參考因素至少包括：1）侵權商標與被侵權商標的近似程度；2）被侵權商標的知名度；3）侵權行為的規模；4）侵權持續的時間；5）侵權的獲利情況；6）侵權人此前是否存在類似侵權行為；7）侵權人的財力。8）是否因本次侵權行為受到過行政或刑事處罰。
侵權商標與被侵權商標越近似，被侵權的商標知名度越高，說明侵權方攀附被侵權商標的心理越強。侵權規模越大，時間越長，獲利越豐厚，就更應加大賠償力度，嚇阻侵權方和其他可能的侵權方再次實施侵權行為。此前的侵權劣跡越多，說明主觀惡性越強，越應當提高賠償額，加大懲罰和威懾力度。而之所以要參考侵權方財力這一因素，其意在通過參考被告的財務狀況確定足以對其產生懲罰和威懾的賠償金，即如果被告財力雄厚，一般數額的賠償金對其無法產生威懾作用，需要特殊的增加懲罰性賠償金的數額。只有達到其財產一定比例的賠償或處罰，才能保證產生懲罰和威懾作用。
（三）懲罰性賠償適用的范圍
1、懲罰性賠償需要原告提出明確的訴訟請求。懲罰性賠償雖然帶有一定公法性質，但其本質上仍然屬於私法范疇，因此法院作出懲罰性賠償判決的前提之一是原告提出明確的訴訟請求。原告在訴訟請求中應當分別明確補償性賠償的數額及懲罰性賠償的數額，如果僅籠統的提出賠償數額，不應視為明確提出了懲罰性賠償的訴訟請求。此外，為支持原告關於懲罰性賠償的訴訟請求，原告需要提交相關證據證明被告侵權行為屬於「惡意侵犯商標專用權」且「情節嚴重」。
2、法定賠償不可附加懲罰性賠償。修改前後《商標法》關於法定賠償的規定，在酌定賠償數額時均需考慮「侵權行為的情節」，因此法定賠償已經帶有部分懲罰性賠償的性質。而修改後的《商標法》明確規定，只有實際損失、侵權獲利以及商標許可使用費的合理倍數三種方式確定的賠償數額，才可以適用懲罰性賠償，即明確將法定賠償排除在可以適用懲罰性賠償的范圍之外。法院在確定法定賠償數額時，參考了侵權方的「侵權情節」，最終確定的數額實際是補償性賠償和懲罰性的總和，無需再次提高數額。
3、因本次侵權行為已經受到行政處罰或是刑事處罰，不應再適用懲罰性賠償。行政和刑事處罰均是針對侵權方侵權行為的主觀惡性作出的，作用和對象於懲罰性賠償基本相同，如果在行政或刑事處罰後再次適用民事的懲罰性賠償，則存在重復懲罰的問題。因此，如果因同一侵權事實侵權方已經受到行政或刑事處罰的情況下，權利人在民事程序中僅可獲得補償性賠償，而不應再獲得懲罰性賠償。
㈤ 請問商標侵權賠償法賠償法院怎麼判的
一、賠償的計算方式有三種
《商標法》第五十六條規定：「侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。」根據這條的規定，我們可以看出商標侵權賠償有三種計算方式：1、侵權人因侵權獲得的利益；2、被侵權人因為侵權而受到的損失；3、法定賠償。
法律規定了三種賠償計算方式，在實務中如何適用呢?《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱解釋）第十三條規定：「人民法院依據商標法第五十六條第一款的規定確定侵權人的賠償責任時，可以根據權利人選擇的計算方法計算賠償數額。」這就是說被侵權人可以自行選擇是適用第一種計算方式還是第二種計算方式，如果這兩種方式都無法計算，那麼由法院直接適用第三種方式。
二、第一種計算方式（侵權人因侵權獲得的利益）的適用
對於侵權人因侵權獲得的利益，如果嚴格按照財務制度進行計算那是非常復雜的，一是在實務中幾乎不可能取得侵權人的完整、真實的財務記錄，二是侵權人很可能並沒有實際的獲利，比如侵權剛開始就被發現，所有的貨物還沒有銷售出去或者銷售量非常的小，還不夠前期的包裝等費用。高院的解釋將這個問題進一步簡單處理了。解釋第十四條：「商標法第五十六條第一款規定的侵權所獲得的利益，可以根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。」在中糧集團訴北京嘉裕東方葡萄酒有限公司等公司商標侵權案件中，法院判決被告1552.7479萬元人民幣。該案件因為標的額為一個億，引起了社會的廣泛關注，對於賠償的計算據本人了解適用的就是第一種計算方式，而且比較明確就適用了解釋第十四條。中糧集團起訴的准備工作做得非常的好，迅速查封了被告的貨物，並取得了部分財務資料。法院根據財務資料計算出被告侵權產品的銷售量，並大致計算出每瓶酒的利潤為9元，最後得出了1552.7479萬元人民幣的數字，以此為賠償數額。
這種方式在實務中適用比較多，從調查取證的角度來看也相對容易一些，所以為首選方式。
三、第二種計算方式（被侵權人因為侵權而受到的損失）的適用
這種方式很是沒譜，被侵權人因為侵權而受到的損失如何計算？解釋第十五條：「商標法第五十六條第一款規定的因被侵權所受到的損失，可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。」這種方式在實務中實際是難以適用的。我們不能簡單地認為銷量下降了就是因為侵權造成的。銷量下降有無數種原因，每種產品都有其生命周期，在產品生命末期必然是要下降的。如果產品處於生命旺盛期，銷量很可能並沒有下降，那麼這又如何去計算呢？單位利潤的下降同樣有千萬種原因，有時廠家為了擴大市場佔有率，自行下調價格，那麼單位利潤必然要下降，這與侵權人是沒有關系的。
在實務中目前很少看到按這種方式計算賠償的。
四、第三種計算方式（法定賠償）的適用
解釋第十六條：「侵權人因侵權所獲得的利益或者被侵權人因被侵權所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據當事人的請求或者依職權適用商標法第五十六條第二款的規定確定賠償數額。」
法定賠償是有前提條件的，只有在前兩種方式都無法計算時才適用。法定賠償由法官在0到50萬元自由裁量，在50萬元以下法官說了算，0到50萬元這個幅度太大，但是請放心，法官也不是可以隨意說的。解釋第十六條第二款：「人民法院在確定賠償數額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、後果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。」法官要根據規定的各種因素進行綜合考慮，其中商標使用許可是比較好適用的，在實務中也有的法院按照許可費直接計算侵權賠償，按許可費來計算賠償，賠償數額很可能會大於50萬元。
五、關於合理的開支
仔細理解《商標法》第五十六條，合理的開支，應當只有在按照第二種方式計算時才能計算進去。這個問題在理論界也有不同的看法，在實務操作中，各個法院的判決也不一致，作為律師而言，凡是商標侵權的案件，無論採取那種方式計算侵權賠償都喜歡將合理的開支計算進去，這種做法往往可以得到法官的支持。
㈥ 商標侵權是如何界定的
如何認定是否構成商標侵權
一、要以包括相關消費者和經營者的公眾的一般注意力為標准判斷。
商標的基本功能就在於使消費者在購買商品、服務時便於識別這些商品和服務，以及他們的來源。商標相同或者近似也一般發生在市場中，受影響的主要是相關的消費者和特定經營者。所以事後法官審判案件在認定甄別商標相同、近似時，判斷注意力也要回歸到此種情景，也要以相關消費者和特定經營者的注意力為標准。這種注意力不是該領域相關專家所具有的注意力，專家的注意力過於專業可能出現判斷標准過嚴的情況。但也不是一個與一般消費者有別的粗心大意的消費者的注意力，以他們的注意力判斷又可能施之過寬，可能出現漏掉已經構成商標相同或者近似的情形。要以前邊所提兩者中間選擇大多數相關公眾通常的、普通的、一般的注意力為標准。這就涉及到行為主體的一種行為能力的判斷，審判實踐中也稱為認定商標相同或近似的主觀標准。法官在分析判斷和採納有關證據作為定案依據和產生心證過程中，都要堅持以相關公眾一般注意力的標准。
二、准確地掌握對商標相同或者近似的整體、要部和隔離的比對方法。按照消費者在市場中對商標的感知規律，審判和行政執法實踐中常常運用商標整體、要部比對和將商標隔離開比對的方法，來判斷商標的相同，特別是商標的類似。
(一)整體比對，又稱為商標整體觀察比較，是指將商標作為一個整體來進行觀察，而不是僅僅將商標的各個構成要素抽出來分別進行比對。這是因為商標作為商品或者服務的識別標志，是由整個商標構成的，在消費者的記憶中留下的是該商標的整體印象，而不是構成該商標的某些單個要素。因此，當兩個商標在各自具體的構成要素上存在區別，但只要將它們集合起來作為一個整體，因此而產生的整體視覺，仍有可能使消費者產生誤認，就應當認定為近似商標。反之，如果兩個商標的部分組成要素可能相同，但是它們作為一個整體並不會使消費者產生誤認，即整體視覺不同，就不能認定為近似商標。
(二)要部比對，又稱為商標主要部分觀察比較，是指將商標中發揮主要識別作用的部分抽出來進行重點比較和對照，是對整體比對的補充。此種比對方法也是根據消費者在市場中對商標與商品的具體感受和記憶而採用的一種方法。一般地說，消費者對商標的感受和留下最深的記憶，是商標的主要部分或者稱要部，即商標中起主要識別作用的部分。當兩個商標的主要部分相同或者近似，就容易造成消費者的誤認，就可以判斷為商標近似。
(三)隔離比對，又稱為對商標的隔離觀察比較，是指將注冊商標與被控侵權的商標放置於不同的地點在不同的時間進行觀察比對，不是把要比對的兩個商標擺放在一起進行對比觀察。這是一種基本的商標比對方法，無論在進行整體比對還是要部比對時，都應當採用隔離比對的方式。一般地說，消費者尋找自己所要的商品，總是憑著以往頭腦中對某種商品或者服務的廣告宣傳所遺留的商標印象，在市場中尋找所感知的某種品牌的商品或者服務。在市場中，不同商標的商品一般也不是同時擺放在同一個櫃台中。在消費者的思維中，多數情況下不是兩種要比對的商標同時存在，而是存在以前見到過在頭腦中記憶的商標，與當前見到的商標的比較。
在事後的侵權判定中，利用消費者的此種思維模式採用隔離觀察比對的方法，更能夠真實地反映出被控商標所造成混淆的可能性和程度。將兩個商標放在一起進行比對，不同於消費者在市場中實際購買交易的情況，有可能使法官更關注兩個商標的不同點，不能准確地判斷消費者實際交易中可能產生的混淆。
㈦ 限制商標權濫用的法律有哪些
一、對商標許可權制的理論探討許多國家的商標法對商標權的限制均有相應的規定。不同國家關於商標許可權制的規定不盡相同，從總體上看對商標權內容的限制大致包括以下幾個方面。
（一）商標合理使用從商標的構成要素看，商標可以是由權利人獨創的臆造詞彙構成的，也可以使用已有的普通詞彙。對於前一種由臆造詞彙構成的商標當然只能由商標權人作為商標加以使用，但對於後一種商標，構成商標的普通詞彙除作為商標使用之外，還存在被他人在該詞彙的正常意義下使用的情況。在此情況下，該商標的商標權人雖然對商標標識擁有專有權，但這種專有權也只能限於將該標識作為商標使用的情況，如果權利以外的其他人只是以正當的方式使用該標識，使用的目的也並非為了與權利人進行不正當的商業競爭，那麼商標權人自然也無許可權制他人對商標標識的合理使用。
商標合理使用的限制在許多國家的商標法中均有規定，例如《法國知識產權法典》L713-6條、《德國商標法》第23條、《義大利商標法》第1條之二、《日本商標法》第26條等。TRIPS協議第17條也體現類似的意思。根據各國商標法的規定，商標合理使用一般須具備以下構成要件：
（1）構成該商標的詞彙為普通詞彙，即該詞彙除作為商標使用外還具有其他意義。尤其是由顯著性較弱的描述性詞彙構成的商標，由於構成這類商標的描述性詞彙還有可能被他人用來表示商品或服務的名稱、種類、質量、原料、數量、功能、用途、產地、形狀、工藝使用方法等特點，因而這類商標適用合理使用限制的可能性更大。
（2）對商標的合理使用應當是以正常的方式表明自己的姓名、名稱或地址，或者以正常的方式表示自己的商品或服務的名稱、種類、質量、原料、數量、功能、用途、產地、形狀、工藝、使用方法等特點，只有在以上情況下使用商標標識才屬於合理使用。
（3）對商標標識的使用應當符合誠實信用原則，而並非出於不正當競爭的目的。
（二）商標先用權所謂商標先用權是指那些在他人獲得商標注冊之前已經開始使用的商標的所有人在他人獲得商標注冊之後還享有在原有范圍內繼續使用該商標的權利。作為商標法先申請原則的補充，商標先用權主要是為了保護那些雖未注冊但已經在市場上建立了一定聲譽的商標使用人的利益。
商標先用權制度主要存在於那些只承認商標權注冊產生的國家和地區，如法國、日本和我國台灣地區。在這些國家，由於商標的使用並不能導致商標專有權的產生，如果沒有商標先用權制度，商標使用人使用多年的商標一旦被他人注冊成功，其多年經營的成果就有毀於一旦的危險。為平衡注冊商標權人與商標在先使用人之間的利益，這些國家的商標法中一般都規定了商標先用權制度。而在那些既承認商標權注冊產生，又同時承認商標權使用產生的國家，則一般沒有商標先用權制度。
根據有關國家商標法相關規定，商標先用權的產生和行使一般應具備以下構成要件：
（1）商標在先使用人應在他人商標注冊申請以前已經在該商標注冊申請有關的指定商品或類似商品上使用該商標或類似商標，或將該商標作為商號加以使用。有的國家還規定，在他人商標注冊時在先使用人對該商標的使用應達到一定年限，如5年。
（2）在該商標注冊申請前，商標在先使用人的使用已為該商標建立起了一定的市場聲譽。有人認為商標的在先使用應使該商標在注冊申請前已經在相關領域馳名，筆者則認為沒有必要規定得如此嚴格，只要在相關市場領域具備一定知名度即可。
（3）商標在先使用人的繼續使用不得出於不正當競爭的目的，有的國家就要求商標在先使用人在繼續使用該商標時應附加適當表示防止與注冊商標權人的相關業務相混淆。
（三）商標權用盡商標權用盡，是指商標權人本人或經其許可的帶有注冊商標的商品首先投入市場以後，無論何人使用或轉售帶有該商標的商品，都不侵犯商標權。商標權利用盡制度的主要作用在於平衡商標權人與商品所有權人對商品的處分。因此，商標權用盡制度實際上是商品所有權人的權利對商標權的一種限制。
目前關於商標權用盡問題的爭議主要集中在權利用盡適應的范圍方面，一般對權利用盡在一國范圍內適用並無爭議，但對於商標權利用盡能否在國際范圍內適用，即平行進口是否應當允許則存在兩種截然相反的意見。贊成者認為商標權僅賦予了權利人對商標首次投入市場行為的控制權，一旦商標已合法投入市場，權利人就無權再加以干預，因此平行進El應當允許。而反對者則認為，由於商標權具有地域性，因而權利用盡也只意味著在一國國內的權利用盡，並不能導致另一國商標權當然用盡。正是由於這種不同意見的存在，TRIPS協議也不得不迴避了這一難題。
（四）商標權濫用之禁止行使一切民事權利應出於正當的目的並不得超出正當界限，否則即構成權利濫用，商標權的行使也是如此。商標權的行使一般應當是為了維護商標的識別作用，並通過其識別作用的發揮維持正常競爭秩序。但現實中有時卻會出現商標權人為了不正當競爭目的行使商標權的情形，在此情形下當然應使用禁止權利濫用的原則限制其商標權的行使。
構成商標權濫用一般應具備以下構成要件：
（1）須有商標權存在，即權利人通過注冊申請獲得商標專有權，即使在權利人的權利是由於商標審查人員的疏忽或通過不正當手段獲得，在其被宣布無效之前應認為商標權存在。並且商標權人的行為在表面上屬於行使商標權利的行為。
（2）該行使權利的行為損害他人利益。例如，將他人未注冊的知名商標注冊後反過來禁止他人使用；或者將他人已馳名的商標另類注冊後反過來向他人出售等等。這些行為貌似行使商標權，實際上損害了他人的合法利益，應屬於濫用權利的行為。
（3）須有損害他人利益或不正當競爭之故意。例如，主觀不知他人未注冊馳名商標的存在而申請注冊，則其後行使權利的行為不應視為權利濫用。
二、漏洞補充：反不正當競爭法的適用雖然許多學者專家都建議在對商標法進行修改時應增加有關權利限制或例外的規定。但遺憾的是，本次商標法的修改仍然沒增加有關權利限制的條款。近年來，在我國的現實經濟生活中已出現了不少與商標許可權制有關的糾紛，其中有一些糾紛正是因為商標法缺乏相關規定而遲遲得不到合理解決。因此在本文的這一部分中筆者打算重談如何在司法活動中彌補這一漏洞。
（一）我國的有關法律實踐我國商標法雖然一直未規定商標許可權制的內容，但我國法院已經審理了不少這方面的案件，可以說人民法院已經通過司法活動進行了彌補漏洞的實踐。對人民法院的實踐經驗進行總結將有利於我們從理論上探討這一問題。
目前我國發生較多的此類糾紛主要是有關商標合理使用的糾紛，國家工商行政管理局在1999年12月29日發布的《關於商標行政執法中若干問題的意見》第9條中就曾規定了商標合理使用的內容。但這一規定畢竟屬於部門規章，作為工商行政管理部門行政執法的依據沒有問題，作為法院司法裁判的依據似有不足。
各地人民法院近年來也處理過不少涉及商標合理使用的糾紛。在有些案件中法院肯定了在一定條件下對注冊商標的使用不構成侵權。例如在重慶白市驛板鴨廠訴重慶凌峰食品公司商標侵權一案中，「白市驛」為重慶市一盛產板鴨的地名，而重慶白市驛板鴨廠注冊了「白市驛」商標，被告在其生產的板鴨包裝上使用了「白市驛風味」，被訴侵犯了原告的商標權。一審法院認定侵權成立，二審法院認為「白市驛」為商品產地名稱，被告以正常方式表示商品產地，並且不會造成消費者混淆，不構成商標侵權行為。
而在另一些案件中法院則指出商標合理使用應不得出於不正當競爭的目的，不得造成消費者誤認。例如，最高人民法院知識產權庭在《關於煙台市京蓬農葯廠訴濰坊市益農化工廠商標侵權糾紛案的答復》中指出，「桃小」是昆蟲的通用名稱，商標權人不能以其注冊了「桃小靈」商標而限制他人使用該詞彙，但這並不等於說他人在任何情況下使用「桃小」均是正當合理。
除了商標合理使用糾紛之外，我國法院也處理了一些商標先用權以及商標權濫用方面的糾紛。比較典型的就是將他人已經使用的商標搶注後反而起訴正當使用人侵權，由於我國法律沒有賦予在先使用人先用權方面的抗辯權利，法院往往判決在先使用人敗訴，造成了一種合法不合理的無奈局面。
商標權用盡方面的糾紛近年來在我國也出現了。例如由廣州中級人民法院審理的「LUX」香皂平行進口案就是一例。
從上述情況看，我國法院已經處理了一些有關商標許可權制的案件，做出判決時也考慮了商標許可權制的一般原則。但是由於法律並未明確規定商標許可權制的內容，不同法院在法律適用和法律解釋方面的意見並不一致，造成了有些案件久拖不決，經過再審以後還存在爭議，也有一些案件的判決不盡合理。因此，最高人民法院知識產權庭在就商標法修訂草案第一稿提出的修訂意見中提出，在本次商標法修改時應規定商標合理使用和商標先用權的內容，以解決這類案件沒有法律依據的問題。遺憾的是這一建議沒有被採納。
（二）漏洞補充中的法律問題我國商標法沒有規定商標許可權制應屬於一處明顯漏洞，這就要求法官在處理此類案件時運用法律解釋的方法進行補充。
補充商標法的這一漏洞，首先應考慮對商標法現有的規定進行合理解釋是否能夠解決問題。從商標法的現有規定看有關商標許可權制的漏洞有些是可以得到一定程度的彌補的。
例如商標合理使用，可以通過對商標法第52條的解釋得出相近意旨，第52條規定「未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬於侵犯注冊商標專用權」，換言之如果他人雖使用了注冊商標的文字但並非作為商標使用當然不構成侵權。
再如商標權用盡，也可以根據對同一條款的解釋得出，根據第52條未經商標權人許可使用注冊商標構成侵權，則在國內銷售商標權人或經其許可投放市場的商品不構成侵權，而平行進口行為未經本國商標權人的許可一般應判為侵權。
但僅僅通過對商標法現有條款的解釋還不能完全彌補法律漏洞，象商標先用權就無法從已有法條中解釋出來。即使是象商標合理使用、商標權用盡等內容雖然可以通過現有法條的解釋得出相近意旨，但怎樣適用方為合理、是否平行進口一概均為侵權等問題從商標法的現有條款中仍然無法得到合理解答。因此，要完全彌補商標許可權制這一漏洞還必須結合其他法律規范的適用。
從本文第一部分介紹的商標許可權制的基本理論看，適用反不正當競爭法對於補充我國商標法的這一漏洞是很有必要的。從理論上來說，反不正當競爭法在整個知識產權體系中處於基礎地位，其所確立的遵循公平、自願、平等、誠實信用原則和公認商業道德的競爭原則也是整個知識產權法的基本原則，我們對商標法漏洞的彌補必須受這一原則的支配方能保證不發生偏差。
從商標許可權制的具體情況看，在判斷是否構成商標合理使用方面，對商標標識的說明性使用是否合理主要看是否與商標權人的營業構威混淆，是否形成不正當競爭；在商標先用權以及商標權濫用的適用方面，也需要判斷繼續使用商標以及行使商標權的行為是否以不正當競爭為目的。因此在具體案件中適用反不正當競爭法對於商標合理使用、商標先用權、商標權濫用的判斷具有關鍵作用。
商標權用盡即平行進13問題在各國商標法中都是一個難以解決的問題，但如果將其納入反不正當競爭法的規制之下也可以得到較為滿意的解決。例如我國台灣公平交易委員會在認定平行進13是否侵權時，既非一概禁止也非一概允許，而是根據平行進13是否具有不正當競爭的性質判斷其合法性。我們也進可以借鑒這一做法，在判斷平行進口是否侵權時，在一般認定侵權的原則下，對於那些明確將平行進口商品與國內商標權人商品區分開來，沒有造成消費者誤認不具有不正當競爭性質的，應認定為不構成商標侵權。